專利侵權行為構成要件規範之問題

1.對於專利侵權行為之主觀構成要件規定不明確

關於專利侵權行為所生之損害賠償請求權，其是否應為民法侵權行為之一種 類型？其是否採取需具備民法第 184 條第 1 項所規定「故意或過失」之主觀要件，

始得請求，亦或是得以民法第 184 條第 2 項之規定以違反專利法屬於違反保護他 人之法律，致生損害於他人，推定具有過失？在在有所不明。因而法院實務容有 不同見解，然而此將造成當事人間對此一構成要件之標準為何，是否已符合此一 構成要件，難以預測，更將造成法院判決之可預測性降低，也連帶使得兩造之間 和解之可能性降低，難以達成止訟息爭之目的。

雖然 2009 年司法院舉行智慧財產法律座談會，討論此一問題，多數意見認 為必須具備侵權行為主觀要件作為請求損害賠償之基礎⁵⁵，又 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 96 條第 2 項已特別規定：「發明專利權人對於因故意或過 失侵害其專利權者，得請求損害賠償。」至此，已將「行為人主觀上具有故意或 過失，專利權人始得請求損害」賠償予以明文化⁵⁶。

55 司法院 98 年智慧財產法律座談會提案及研討結果民事訴訟類第 14 號之多數說參照：「專利法 第 56 條第 1 項、第 106 第 1 項及第 123 條第 1 項規定，專利權人專有排除他人未經其同意而 製造、販賣要約、販賣、使用或進口該專利權物品之權利，係明定其專利權效力之範圍，如其 專利權受侵害，自得請求損害賠償或排除侵害。而關於侵害專利權應負損害賠償責任之規定，

本身即為獨立之請求權基礎，依據侵權行為之成立要件，侵權行為係採過失責任主義為原則，

故加害人自須具備故意或過失之責任要件，始構成專利法第 84 條第 1 項前段之違反（註一）。

詳言之，專利侵害亦屬侵權行為之一環，侵權行為係以過失責任主義為原則，倘採推定過失或 採無過失主義，應明定排除原則之適用（註二）。因此，專利侵害事件之場合，專利權人應舉 證證明被控侵權行為人有故意或過失」。

56 2011 年 11 月 21 日修正公布專利法第 96 條立法理由第二點：「現行條文第一項修正後分列為 第一項及第二項。依現行條文第一項規定，專利侵權之民事救濟方式，依其性質可分為二大類 型，一者為『損害賠償』類型，依據民法規定，主觀上應以行為人有故意或過失為必要；另一 者是『除去、防止侵害」類型，即現行條文第一項後段所定之侵害排除或防止請求，性質上類

28 添加水分，無技術性，非試驗行為，自嫌速斷。…如其進口系爭 Gem-citibine 藥品之來源確有 合法正當之權源，則專利權人禮來公司之權益是否受侵害，尚滋疑義。…依該項第一款但書規 定計算其損害，並不以侵害人有販賣、銷售行為為前提，原審以東洋公司未從事「販賣」等營 利行為，逕認禮來公司未受損害，自有未洽」。

29

此外，實務上對此亦未有明確之判斷標準⁶⁰，造成法院判決之可預測性降 低，也連帶使得兩造之間和解之可能性降低。此外，倘要求專利權人就此舉證，

亦將產生如何證明損害之問題，蓋此等損害係指「原告所減少製造銷售之獲利」

抑或可以「被告因此增加製造銷售之獲利」代替之？「被告之獲利與原告之損失 是否具有因果關係」？均有不明。又倘原告本身未為製造銷售⁶¹，而無實施專利，

並無積極之損害，則是否可以主張「相當於授權金收入」之損失作為所受損害之 替代？

3.對於專利標示之要求不一致

關於專利標示之要求，實務上或有將之認為是被告抗辯事由，在被告提出此 一爭執後，法院始要求專利權人就其符合專利法第 79 條之情事⁶²予以證明，然 而，於實際操作下，仍有可能產生下列問題：

(1) 倘專利權人未實施專利權，如何為專利標示？抑或僅能以「證明侵權人 明知或有事實足證其可得而知為專利物品者」代替之？⁶³

(2) 倘專利權人未就所有產品為專利標示，則究竟屬於已為專利標示？或是 將認定為未為專利標示？抑或雖有部分產品未為專利標示，但可以藉由 主張「侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者」代替之？

(3) 專利法第 79 條規定，未為專利標示之法律效果為「不得請求損害賠 償」，倘專利權人僅就部分產品為專利標示，是否全部不得請求損害賠

60 最高法院 95 年度台上字第 1177 號判決參照：「上訴人未實際製、售系爭專利之機器，亦不致 因嘉宏公司製、售系爭機器予亞欣公司而受有任何專利權之損害，上訴人不能請求損害賠償，

竟又認定上訴人損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被上訴人主張時效抗辯於法有據云云，顯 有判決理由前後矛盾之違法」。

61 例如目前國際間習見之 NPE(Non Practicing Entity)，即不以實施其自身專利為業，而係以行使 權利，以取得授權金或賠償金為主要目的。又如諸多國內專利權人，其並非自身實施專利權，

而係授權他人或藉由自己成立之第三人公司實施專利，是否可認為係專利權人自己實施專利，

仍有疑問。

62 即專利權人應證明在專利物品或其包裝上標示專利證書號碼，或是可以證明侵權人明知或有 事實足證其可得而知為專利物品者。

63 2011 年 12 月 21 日修正公布專利法第 98 條規定：「專利物上應標示專利證書號數；不能於專 利物上標示者，得於標籤、包裝或以其他足以引起他人認識之顯著方式標示之；其未附加標示 者，於請求損害賠償時，應舉證證明侵害人明知或可得而知為專利物。」亦即對於未附加專利 標示者，於請求損害賠償時，法律上課予其舉證證明侵害人明知或可得而知為專利物之義務。

30

償，亦或是僅就未為標示之產品不得請求？

(4) 倘專利權人有部分期間漏未為專利標示，是否僅就該漏未標示期間不得 請求損害賠償，抑或全部期間均不得請求損害賠償？

(5) 倘專利權人並未在專利物品或其包裝上為專利標示，而是在其產品型 錄、網頁上為專利標示，是否可認為已符合專利法第 79 條之要求？

4.可否主張間接侵權上之爭議

依據現行專利法之規定及實務上對於專利侵權之判斷，多以全要件原則作為 判斷準據，但必須要針對專利範圍之全部要件逐一判斷是否均符合文義或均等之 侵害。因而，倘侵權人所製造銷售之侵權物品或實施之侵權方法雖已滿足專利範 圍中大多數要件之要求，但仍有少數要件必須由第三人協力或獨自完成，則侵權 人並不構成直接侵權行為，然而侵權人與第三人之行為可被認為是共同侵權行 為。惟專利權人是否可以針對實施主要侵權行為之行為人單獨主張間接侵權？

此外，實務上多有侵權行為之完成者為將相關重要零組件相互組合與搭配使 用之消費者，對於製造或銷售該零組件之製造商或銷售商，由於在侵權判斷上並 未符合全要件原則，專利權人尚不得單獨針對該等製造商或銷售商主張侵權行 為，反而僅能對於消費者主張侵權行為，此將增加專利權人行使權利之成本與障 礙⁶⁴，因而，或有思考專利權人對於主要零件之製造商或銷售商主張間接侵權之 必要，然依據現行專利法之規定，對此付之闕如。