第五章 就審能力概念於其他刑事程序中之應用
第一節 偵查階段-接受偵查的能力
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第五章 就審能力概念於其他刑事程序中之應用
在訴訟能力概念底下其他相關的一些程序上問題，亦會碰到精神障礙或其他 心智缺陷的被告在程序中該如何適用以及是否有能力接受的問題。從偵查階段開 始，對於被告接受偵查，即有就偵能力的問題，而審判階段即有所謂就審能力問 題，或者其他相關訴訟行為能力問題，而到了最後審判結束後執行階段亦有執行 能力問題，每個階段能力程度為何亦值得探討注意之，然而值得注意即是有關各 不同階段相關處理能力的法理基礎亦不相同，在探討就審能力議題時，大多從程 序保障、在庭權、辯護權等角度出發，然而就此相關權利保障的意含下在除了審 判程序以外，對於精神障礙犯罪嫌疑人、被告等亦可能會產生相類似的權益保障 討論空間，即使理解不同程序適用法理不同，而本文將就以下將就各階段的能力 從有關就審能力的保障法理出發，來探討其他刑事程序中對精神障礙或其他心智 缺陷者在各階段能力的要求為何，是否有相關概念之適用比較，以及現行我國法 當中是否足夠或有規定不足進行探討。
第一節 偵查階段-接受偵查的能力
若在偵查時判斷有關能力的問題，就是就偵能力。然而就審能力有其特殊性，
放於審判階段做相關探討，因為偵查的相關法理與審判不同，相關能力探討似乎 也不盡相同，在偵查中的能力問題，相關有可能涉及的為刑事訴訟法第 27 條第 3 項規定於受司法警察官或司法警察調查者：「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或 其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應通知前項之人得為被告或犯罪嫌疑人選任 辯護人。」，以及第 31 條第 5 項在偵查階段：「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或 其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，
檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為 其辯護。」的相關適用問題上。
所以在偵查程序中就偵能力的判斷該如何判斷？是否與就審能力判斷方式 相同？而依據我國現行程序法中是否已有相關處理方法？以下將從兩個不同面 向的角度出發，其一是從權利保障的角度來探討被告或犯罪嫌疑人在偵查階段就
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偵能力問題，其二則是從檢察官的客觀注意義務下，目前我國現行法中該如何應 用相關法條來處理被告或犯罪嫌疑人就偵能力問題。
第一項 從權利保障角度
到底在偵查程序是否亦要注意被告是否有接受偵查的能力，從訴訟能力的角 度來看，應與相關律師權等憲法權利保障內涵相關，所以在考量偵查程序是否也 要如同審判階段給予被告當事人正當法律程序、公平審判（偵查）的保障時，將 憲法保障被告權益概念套入，似應無庸質疑。
首先從我國司法院大法官解釋上有關「受律師協助權」與我國憲法上的連結 來看，從司法院大法官第 654 號解釋明確表示受律師協助權乃憲法第 16 條訴訟 權保障受公平審判權利下之防禦權，故選任信賴之辯護人，並由其為自己提供實 質協助之權利乃防禦權之展現，且亦應保障刑事被告與辯護人不受干預之情形下 充分自由溝通之權利，此為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵。
以及司法院大法官在第 737 號解釋中認為除了憲法第 16 條外，更進一步針 對有關偵查中羈押審查程序應有受律師協助之權利，提及到了憲法第 8 條第 1 項規定「除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得 逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、
審問、處罰，得拒絕之」，明文保障人民有關逮捕拘禁與審問處罰，皆須依法定 程序進行，即正當程序權利的展現。而該「正當」應同時兼具程序正當以及實質 正當，除程序公平外，同時尚須禁止國家以不正當之法令剝奪人民基本權，其中 又以受律師協助權即是藉由辯護人之協助，避免被告之防禦權受到國家干預，因 此屬於正當程序權利所保障的具體內容。
然而關於精神障礙或其他心智缺陷的被告要考慮的將在於該如何實質的保 障，但在偵查與審判不同階段的本質事實上有所不同，是否應完全比照審判階段？
以下將從兩個面向探討，第一即是從憲法上有關正當法律程序以及公平審判原則 是否亦有適用於偵查階段，第二則是從被告律師權保障角度出發論相關權益保障 是否有所足夠。
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第一款 正當法律程序與公平審判原則
首先從正當法律程序、公平審判原則的憲法權利概念，有文獻認為從在偵查 中指定辯護落實的理論依據之一，便是以「維持程序公平」為主316，但事實上，
在偵查階段，被告與檢警單位並不存在對等關係，若要完全落實，似乎在各種階 段皆須賦予犯罪嫌疑人公平對等的武器，但基於偵查不公開原則與預防犯罪嫌疑 人滅證逃竄等情事發生，看似不可能落實武器平等，但在我國刑事訴訟法上對於 偵查階段檢方權力已有收縮，如在偵查中搜索、監聽、羈押等皆須有令狀並經由 客觀公正的第三方法院同意下使能為之，調整雙方公平性，防止偵查機關侵害犯 罪嫌疑人不論人身自由或隱私權等相關權利。
再者，依刑事訴訟法第 2 條規定檢察官負有客觀注意義務，對於被告有利及 不利之情形，應一律注意，故在偵查階段，目的在於「發現證據」，而非製造對 立，故在偵查過程中縱使雙方看似不平等，檢察官仍應注意對犯罪嫌疑人有利之 項目，例如有關犯罪嫌疑人可能存有精神障礙或其他心智缺陷之事由時，應依法 通知相關法律扶助機構指派律師到場為其辯護。
在偵查中被告或犯罪嫌疑人應享有「受告知權」，被告之受告知權，即等於 國家機關之告知義務，目的在於增強被告的主體地位，透過國家機關告知義務，
確保被告知曉程序中的權利，藉此保障不熟悉法律的被告得以充分了解自己的處 境以及權利下後公平的接受訊問，屬於訴訟照料義務的展現317。然而這種告知義 務在刑事訴訟法第 95 條規定下，告知內容包含受律師協助權相關的選任辯護告 知義務，由於涉及被告防禦權，故告知並不應僅為形式上告知，應採取「實質有 效之告知」318，甚至進一步向被告說明選任辯護人後得以協助之事項319，並確保 其已充分了解自身相關的權利，並在該了解權利下自由決定是否行使320。然而這 對於精神障礙或其他心智缺陷之被告尤為重要，畢竟對於其要了解相關被告知權 利尤為困難，故在警詢或偵查中，公家機關亦應負有客觀注意義務，對於懷疑有
316 鄭聖業，論偵查階段指定辯護之合理性與意義，成大法學，第 15 期，2008 年，頁 188-193。
317 林鈺雄，刑事訴訟法（上），新學林，2020 年 9 月，10 版，頁 181。
318 林鈺雄，刑事訴訟法（上），新學林，2020 年 9 月，10 版，頁 185。
319 陳運財，刑事訴訟法之刑事辯護，月旦法學雜誌，第 137 期，2006 年 10 月，頁 126。
320 最高法院 98 年台上字第 7082 號判決。
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精神障礙或其他心智缺陷之被告或犯罪嫌疑人，在要件未補齊前，應停止訊問偵 查，因為此時犯罪嫌疑人並沒有接受偵查之就偵能力。
而事實上在法務部《檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項》第 33 條即 有相關規定，同條第 1 項規定加強檢方之注意義務：「觀察被告是否有符合法律 扶助法所定得申請法律扶助之要件」，以及實質有效的告知義務：「應確實以口頭 為之並記明筆錄。如有必要，並得將所告知之事項記載於書面交付被告閱覽。」， 而於同條第 2 項、第 3 項有關對於「精神障礙或其他心智缺陷者通知法定代理人 等為其選任辯護人或通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場辯護」之注意義 務規定，並在第 4 項有通知輔佐人協助訊問之規定：「在偵查中有因精神障礙或 其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應由刑事訴訟法第 35 條第 3 項所列之人為 其輔佐人，陪同在場。」321。
從上所述，被告或犯罪嫌疑人指定辯護保障的內涵即在於正當法律程序的保 障以及公平偵查（審判）原則的實現，然該公平偵查並非要求武器平等始為公平，
否則偵查可能難以進行，而係應在其他方面衡量補強或降低一方可能造成過於不 公的情況，如給予被告或犯罪嫌疑人辯護權提升相關權益、降低檢方握有拘束被 告或犯罪嫌疑人人身自由之羈押權等，皆屬朝較為公平的方向邁進，畢竟偵查程 序與審判程序仍有本質上的不同，不得一概論之的適用。
因此，刑事程序內之武器平等原則及在於擁有「全權」之國家刑事訴追及審 判權利以及「弱勢」人民之間，盡可能的尋求衡平，故武器平等在偵查程序中，
檢察官及司法警察（官）履行其基於法定原則要求之犯罪偵查以及起訴等義務等，
321 法務部檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 33 條：「訊問或詢問被告前，應先告知被 告犯罪嫌疑及所犯所有罪名、得保持緘默無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求 調查有利之證據後，始能進行犯罪事實之訊問或詢問；如發現被告符合法律扶助法所定得申請法 律扶助之要件者，並應告知其得依該法申請法律扶助。前述告知，應確實以口頭為之並記明筆錄。
321 法務部檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 33 條：「訊問或詢問被告前，應先告知被 告犯罪嫌疑及所犯所有罪名、得保持緘默無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求 調查有利之證據後，始能進行犯罪事實之訊問或詢問；如發現被告符合法律扶助法所定得申請法 律扶助之要件者，並應告知其得依該法申請法律扶助。前述告知，應確實以口頭為之並記明筆錄。