第五章 就審能力概念於其他刑事程序中之應用
第二節 審判階段-接受審判的能力
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能將就偵能力問題與責任能力問題加以區別，嚴格來說應該是一種制度上的缺陷
348。亦有見解以鑑定留置作為解決方法認為，刑事訴訟法第 294 條 1 項僅規定於 審判時，而偵查期間未有明文規定，因此在法無明文得停止偵查下，僅能以鑑定 留置為由將被告加以留置，最長為 7 日，依刑事訴訟法第 203 條之 3 第 1 項但書，
向法官聲請延長，但亦僅能至兩個月，因此關於偵查中遇有被告心神喪失的情況，
是否應先停止偵查，而令入適當處所治療，顯屬立法缺漏，有待修法解決349。不 過退而言之，當檢察官作相關鑑定已發現被告或犯罪嫌疑人之就偵能力欠缺且不 可回復時，檢察官本就有職權不起訴之權，故雖法條上未明確區分，檢察官仍得 做成不起訴處份，亦仍在其職權範圍內。
第二款 偵查中有辨識能力顯著降低的情況
另外如果犯罪嫌疑人尚有就偵能力，但因精神障礙而有辨識能力顯著降低的 情形，檢方得依刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項350規定為緩起訴處分並命為精神 治療；其因智能障礙而有辨識能力顯著減低的情形者，檢方得依刑事訴訟法第 253 條之 1 第 1 項351規定，參酌刑法第 57 條第 6 款352規定考量行為人之智識程 度而為緩起訴處分。
第二節 審判階段-接受審判的能力
有關精神障礙或其他心智缺陷的被告在審判階段的就審能力問題，已如同前 所述，然而相關其他訴訟能力與就審能力的區別，也在前面論述過，故在此將探 討細部有關被告在審判階段可能遇到的個別訴訟行為時的能力問題。
不過首先先就我國法條上是否有可適用的內容來處理，依序依據前述有關檢 察官遇到無就偵能力之被告應為不起訴或緩起訴的操作方法內容往下討論，若檢
348 李念祖，試論現行法上就審能力規定的結構性缺陷，在野法潮，第 40 期，2019 年，頁 7。
349 吳景欽，多重人格犯罪者的精神鑑定之探討，醫事法學，16 卷 2 期，2009 年，頁 31-32。
350 刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項第 6 款：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵 守或履行下列各款事項：六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。」
351 刑事訴訟法第 253 條之 1 第 1 項：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑 以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定 一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分。」
352 刑法第 57 條第 6 款：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事 項，為科刑輕重之標準：六、犯罪行為人之智識程度。」
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方對於欠缺就審能力的被告仍提起公訴，而法院經鑑定後發現被告缺乏就審能力 而且不可回復者，嚴格來說，應屬於不得提起公訴而仍提起公訴的情形，法院應 以不受理判決駁回起訴而不應作成有罪無罪之判決，或無限期停止訴訟程序，始 符合正當程序的概念，但是刑事訴訟法第 294 條及第 303 條353均無相關的規定，
亦似屬於制度上一種結構缺陷，法官如果仍然就無就審能力的被告判決有罪者，
一方面應屬違反正當程序的判決，另一方面也會發生被告在執行階段有無受刑能 力的問題354。
不過在審判階段探討被告是否因精神狀況而有無能力的問題，大多聚焦在刑 事訴訟法第 294 條第 1 項上，不過亦如前所述，該條內容法條用語使用古老且久 遠的「心神喪失」，造成適用上憋手憋腳，亦產生許多問題。
另外值得注意的是，不論是精神障礙或智能障礙者在審判中有辨識能力顯著 降低的情況，至少在死刑案件上，法院「應」減輕其刑，雖然刑法第 19 條第 2 項：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著 減低者，得減輕其刑。」，規定是「得」減輕其刑，但參酌目前相關所簽署的人 權公約相關意見書，例如聯合國人權事務委員會第 36 號一般性意見第 49 點、2013 年結論性意見與建議第 57 點、聯合國人權委員會西元 2005 年 59 決議第 7 項、
2010 年聯合國經濟及社會理事會 10 月定期報告等等皆明文揭示對於精神障礙或 其他心智缺陷的被告應禁止判處死刑。
353 刑事訴訟法第 303 條：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：
一、起訴之程序違背規定者。
二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。
三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。
四、曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴者。
五、被告死亡或為被告之法人已不存續者。
六、對於被告無審判權者。
七、依第八條之規定不得為審判者。」
354 李念祖，試論現行法上就審能力規定的結構性缺陷，在野法潮，第 40 期，2019 年，頁 7。
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第一項 審判階段其他能力問題
而在審判階段，被告即有可能面臨一系列不同的個別訴訟能力問題，例如可 能有辯論能力、拋棄權利的決定能力、認罪能力、放棄律師的能力、放棄精神障 礙抗辯能力、撤銷撤回上訴能力等等。
所以對於訴訟能力的認定上應以訴訟程序上的個別特定訴訟行為時當下被 告的狀態做個別的認定，例如在審判階段，縱使被告被認定有就審能力，但當其 要面對交互詰問時，亦應就其當下是否有辯論能力做個別的認定，因被告對質詰 問權對被告影響重大，當被告因精神障礙或其他心智缺陷致其精神狀態未能為完 整陳述與辯論時，將很有可能對被告的權益有所侵害，再者即是有關被告拋棄其 訴訟上的權利、放棄律師、認罪、捨棄或撤回上訴等等的決定時，因造成的結果，
對被告的影響甚大，亦可能造成其人身自由被長期的剝奪（除了有關死刑案件在 我國刑事訴訟法中適用職權上訴制度外，其餘被告得自行選擇捨棄或撤回上訴）， 所以在面對一些精神狀況不佳或有一些心智缺陷的被告在非理智的情況下所為 的個別訴訟行為時，應從保障被告防禦權的觀點以及法庭訴訟照料觀點來看，對 其做成該行為時的相關能力做個別考量，而有文獻指出不得逕自一概允其捨棄或 拋棄相關權利，且被告在整個訴訟程序中是否具有就審能力，與被告為個別訴訟 行為時，其判斷基準應不相同，也就是說就算被告被認定為具有就審能力（可能 透過辯護人、輔佐人之協助，而得了解訴訟進行行為），然而就特定訴訟行為時，
仍可能因為一些喪失理智或是未能夠得到協助，而就該特定訴訟行為不具備訴訟 能力355。
不過對此仍需一併注意有關《身心障礙者權利公約》以及《障礙者近用司法 之國際原則與指引》下應確保所有障礙者都有法律能力的問題，且不得以障礙為 由被剝奪其近用司法的機會，並承認障礙者得以參加所有司法系統，並確保不得 透過功能障礙或精神狀態評估，確定障礙者有「認知能力喪失」和「精神能力喪 失」等理由來限制其法律能力，故在此兩相不同被告利益概念下該如何權衡有關
355 顏榕，捨棄上訴與撤回上訴於訴訟能力上之問題，月旦法學雜誌，第 305 期，2020 年 10 月，
頁 80。
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障礙者於個別訴訟行為能力問題，成為一大難題，然透過以下分析來探討是否能 找出較佳的方法來達到保障被告利益最大化之可能。最一開始探討即是，被告是 否有拋棄權利的能力？有時候那些權利可能是一些憲法上的權利要件時，得否放 棄？再者即是有關探討這類個別訴訟行為的能力該如何認定？與就審能力標準 等同或不同？
第二項 是否有拋棄權利的能力？
首先有關就審能力認定的標準，參考美國法上，大多是以 Dusky 準則作為 標準，簡言之，Dusky 準則以「理解」與「諮商」的能力為主，但並未論及有關 拋棄權利、放棄律師、認罪與否、辯論詰問、撤回捨棄上訴等的能力決策問題，
所以在各個個別的訴訟能力的行為決策是否與之關聯，有所爭議。美國法上，准 許被告概括的拋棄憲法上的權利，但必須是「自願且故意拋棄其已知悉之權利」， 所以採用「嚴格標準」，必須由法院先向被告為權利告知後，被告知悉權利之內 容後仍自願拋棄，始生拋棄效力，故要件上必須「明智且有能力」、「自願」、「知 悉而故意」，法院通常會綜合一切情狀判斷，所以這個「有能力」的要件對精神 疾患的被告來說拋棄將可能重大影響其權益，故即使在鑑定上認定其有就審能力 下，仍需要進一步確認審酌他欲拋棄時的精神狀況356。
例如我國刑事訴訟法第 357 條第 1、2 項357分別規定當事人得捨棄上訴以及 撤回上訴的規定，而不論是捨棄或撤回上訴，都會讓案件終局確定，之後被告將 可能面對一系列涉及財產、自由等的刑罰的不利益，故在訴訟法上對於被告的訴 訟程序影響甚大，這種捨棄或撤回上訴亦屬於一種權利的拋棄。在我國，原則上 被告得以自行決定要捨棄或撤回上訴，僅有在死刑案件為例外有職權上訴的制度，
由刑事訴訟法第 344 條第 5 項358規定可知，由此可以看出對於面臨生命刑的案件，
有可能剝奪被告生命，造成不可逆的嚴重不利益後果，故刑事訴訟法在立法上做
356 黃祿芳，刑事被告之訴訟能力，國立臺灣大學法學院碩士論文，2010 年 1 月，頁 76-77。
357 刑事訴訟法第 357 條：「捨棄上訴權，應向原審法院為之。
357 刑事訴訟法第 357 條：「捨棄上訴權，應向原審法院為之。