第二章、 傳聞法則的起源與傳聞同意的起源
第三節、 傳聞同意的起源
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第三項、小結
由上可知，傳聞法則的演進恰是證人資格演進歷史的一部分，從第一款由於 血罪之污的影響，使法官公共身分的確立，排除了法官作為證人的可能，禁止庭 外聽取任何控方證言；第二款、第三款，要求證人親眼看到證人必須陳述其親眼 所見的全部或主要的案件事實，則是證人資格的確立，將可信性與合法性連結，
排出不具有可信性之證言。
然在 18 世紀以後，歐陸法上的傳聞法則消失，第一款意義上的傳聞，轉變 成為直接審理原則—法院必須親自調查證據，始能獲得直接鮮明印象；第二款、
第三款意義上的傳聞已隨著糾問制度以及法定證據法則而轉化隱藏在證人資格 之中。而在英美法中，則與當事人主義，陪審團制度結合而保留下來，然傳聞法 則的例外卻也蓋過傳聞本身，而轉變成其審判實務上的重要部分。
第三節、傳聞同意的起源
看完傳聞起源可知，其原始目的除精神上的避免血罪之污，仍有發現真實之 成分，而與直接審理原則等歐陸法系乃系出同源，其發展起源乃在排除不可靠之 證據，避免被告被輕易入罪（當然當時之目的乃在避免受刑事訴追之主教免於政 治迫害），即現代傳聞排除法則可信性要件之要求之起源。
按傳聞同意乃我國法參考有職權主義背景制度的日本刑事刑事訴訟法第 326 條當事者同意而制定，並非直接參考自擁有長久適用傳聞法則的當事人進行 主義國家，則其在比較法上就須謹慎，尤其在探求法理上由來時，因無可直接借 鑑者，故只得分析比較性質或功能層面上最相似之相關制度。且我國與美國在相 關法律制度背景上亦有相當大之差距，如美國之陪審團制度、我國第二審乃採事 實審等等，皆是影響討論之因子。
第一項、比較法上之分析
按本文將我國刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項明示同意與第 2 項擬制同意分 拆以觀，蓋其有本質上之不同，前者乃當事人主動表示同意而使該傳聞證據取得 證據能力；後者則是因當事人不爭執而視同權利之放棄。從體系層面觀察，似同 美國聯邦證據規則第 807 條之傳聞補遺規則；而從功能層面觀察在美國法中，本
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條第 1 項知明示同意應較接近美國證據制度中之自認制度，即當事人同意不利於 己之證據作為裁判依據；而後者之擬制同意在法律效果上看來則近似於美國證據 制度中之異議制度，即「不提出異議，視為放棄」之法理。關此之詳細論述詳第 三章美國法傳聞法則中之同意之內文，本節主要乃在介紹比較法例上，我國與美 國制度背景上有何不同，以便下文討論時得更容易與我國法做結合。
第一款、審判結構之差異
陪審團制度乃大陸法系國家與英美法系國家審判程序最大差異所在，鑒於證 據法則是在被動中立的事實認定者（陪審團）成為審判制度不可或缺的角色後，
才成為必要之制度，因此為避免陪審團基於不可信賴之傳聞證據做出判決，法制 上即禁止陪審團接觸不具證據容許性（證據能力）之證據資料。因此，關於何種 證據資料具有證據能力（允許陪審團接觸）向為英美證據法制所探討之核心。
相反地，在大陸法系的刑事審判程序中，由於職業法官同時具有事實認定與 決定法律爭議之權能，在較為相信職業法官有能力做出正確事實認定的基礎上，
傳統法制即未發展出嚴格的證據法則與傳聞法則。是故在英美法系中為因不信賴 平民陪審團，而欲防止其接觸不可信傳聞陳述為目的之「傳聞法理」，在職業法 官之審判模式下因為信賴職業法官有能力依職權找到重要關鍵事實與證據並能 辨別其真偽的情形下，英美式的傳聞法則並無本質上之需求51。
復按對於職司事實認定者而言，在大陸法系中傳統刑事審判程序乃採卷證併 送制度，職業法官必然而然接觸到各種（不論是否具有證據能力）審判外之陳述；
相對於普通法上避免傳聞陳述汙染不具專業知識之陪審團（與職業法官相同須對 事實作出認定）等普通法傳聞法則背後之基本原理，便顯得沒有那麼大的說服力。
另外在普通法系中，陪審團之裁決（Verdict）是無需附理由且無法事後審查的，
為了避免不太可靠的傳聞陳述導致不公平之審判結果，一個嚴格的傳聞法則在陪 審制度扮演著重要的預防功能，相對而言大陸法系之法院有義務在判決中交代證 據取捨與有罪、無罪之理由並受上訴審的事後審查52。
51 張明偉，傳聞例外，頁 92，元照出版社，2016 年 4 月初版 1 刷
52 張明偉，同註 51，頁 335 以下
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第二款、法官之定位
最後乃兩者法官在制度上扮演不同角色而言，英美法系中法院實質上主要功 能在為事實認定者（陪審團）過濾不適當之證據，而非為陪審團蒐集證據，蓋事 實調查程序與提出證據義務皆由雙方當事人負擔，故而對於證據只扮演守門員的 角色。然而在大陸法系下，法院同時負有事實認定與作出判決之義務，故為忠實 履行法律賦予其之義務53，不得不依職權調蒐集並調查證據，以期待得在完整評 價所有證據後，做出是當判決。
在以上前提下，參酌英美傳聞法則而制定證據法則而排除具有一定證據價值 之審判外陳述，反而有害於職業法官事實認定之權能。某種程度來說，職權主義 之刑事訴訟制度肯認陳述具有證據能力之理由，乃在於法官必須交代傳聞陳述之 真實性擔保基礎，則在法官經衡量並整體評價所有證據後，確信該傳聞陳述為真 實，故而得被採為判決基礎。以上可知為何大陸法系，如我國並無法主動地發展 出一套嚴格的傳聞法則54。
第二項、自認得為傳聞例外之法理
我國刑事訴訟法第 159 條第 1 項之明示同意，其於美國法對應者乃自認制度，
其理由乃自認與傳聞法則之關係，在普通法系中，傳聞法則與自認有著類似藕斷 絲連的感覺，舉美國法為例，在一般通為普通法之州法中，諸如佛羅里達州證據 法、加州證據法55等，自認皆是傳聞排除法則的例外，即自認為傳聞的一種，但 不適用傳聞排除法則。然在聯邦證據法中，自認則不被定義為傳聞，在 2011 年 修法中甚至連自認(ADMISSIONS)二字都被移除，然其適用結果均相同，即接受當 事人之自認為實質證據，不限於僅作為彈劾證據，而可以證明實體待證事實。
然縱使有以上之差異，惟其皆殊途通歸，規範上大同小異，蓋一則在普通法 系國家，其法典皆來自歷來聯邦與洲法院判例，系出同源，二來是證據法本質使 然，即其本質上乃屬於對人類行為觀察之規範，則不論從人類學、心理學之觀察，
抑或從社會學、歷史學證實，人類行為處處重蹈覆轍，故以此為經驗所制定之內
53 如我國刑事訴訟法第 2 條第 1 項：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利 及不利之情形，一律注意。」
54 張明偉，同註 51，頁 95 以下
55 蔡秋明、魏玉英譯，加州證據法與異議實務，商周出版，民國 94 年版，頁 50
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容，豈會有重大差異 56?本文不欲比較各州間或和聯邦證據法中的細部差異何來，
而是希望定睛在該傳聞法則中的自認與我國傳聞法則中的傳聞同意之比較，冀望 能透過對典型之當事人進行主義國家之傳聞法則研究，得到對本國法更深刻的認 知。
惟需一提，有學說57上認為美國聯邦證據法中其實並無類似我國刑事訴訟法 第 159 之條 5 傳聞同意之規定，而是認為美國控辯模式的刑事審判實務即依此條 規定之精神運作，也就是當事人進行主義之精神運作，且在公訴獨占制度下，並 不產生自訴人與被告私相授受進而影響，故美國聯邦證據法並無庸提供類似我國 刑事訴訟法第 159 之條 5 的公平審判條款。
而普通法系國家准許當事人對傳聞證據自認以生傳聞例外效果，其理由有二，
一為在當事人進行主義(訴訟對抗制)下，基於類似「禁反言」之法理，容許對造 當事人提出己方當事人在審判外所做之承認或所承認之事實，成為實質證據，乃 理所當然。蓋某事實若非具有相當程度的真實性，當事人豈有任意承認之理?且 既然已為承認又豈容許當事人之後任意以傳聞證據為由將其排除。
二為當事人對於對造當事人所提出不利於己之證據，故有反詰問之權利，但 對於自己所承認之事實，若亦容許反詰問，豈不形成自己對自己行反詰問？而如 果該陳述在作成當時就不實在，或因為說話當時與在法庭中得情況有所不同，以 至於訴訟中使用該陳述有可能產生錯誤印象時，當事人本人有充分的機會在證人 席上，清楚解釋該陳述時之真意58。
而更進一步推演上述法理可知，自認規則並沒有如同其他傳聞證據被採納的 相同理由一般－即具備了特殊的可信性，也就是真實性的擔保；自認並沒有為陳 述的真實性提供任何保障，蓋當事人可以不必親身感知陳述事實，且做出自認時 也有可能出於私心。直言之就如 morgan 教授所言：「自認的可採性原於當事人進 行主義(訴訟對抗制)而非植根於－做出自認乃給審判者提供了公平衡量其價值 的機會－之理念59。」，故而自認準確的來講，已經超出了傳聞證據例外的框架，
根本不構成傳聞證據，不應該適用傳聞規則。此種解釋方法亦解釋了為何在聯邦
根本不構成傳聞證據，不應該適用傳聞規則。此種解釋方法亦解釋了為何在聯邦