第四章、 日本法中的傳聞同意
第三節、 日本刑事訴訟法第 326 條之當事者的同意
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但是，由當事者主義的觀點觀察的話，在沒有爭議的案件同意的話，自己決 定對自己的刑事程序，這樣對被告人來說應承認是有積極的意義，而且，在有爭 議案件中也應該構想，作為對被告人的防禦權的行使有效的訴訟行為的同意。因 為那樣，當事者處分權主義和反對詰問權的保障的觀點看來，賦予同意在當事者 主義的訴訟構造中有恰當的評價是必要的。從這樣的角度看來，關於同意的意義，
應批判是通說的反對詰問權放棄說，而採行修正後的證據能力賦予說才對159。 像這樣，關於同意的意義，將被告人的程序處分權作為基礎，也將反對詰問 權的充實放入視野中而構成當事者主義的理論是可能且妥當的考慮。所以，從此 立場出發的話，日本實務慣行的「同意後的證人喚問」是有充分的理論根據。話 雖如此，因為對書面的反對詰問原本就很困難，所以在書面作成時點的當事者參 與可能性之討論可以說是今後日本法上的課題，且在當事者主義的意義在演進的 今日，這樣的當事者主義各論的發展也是必要的160。
第三節、日本刑事訴訟法第 326 條之當 事者的同意
刑訴法在 320 條 1 項方面對於聞證據的證據能力的原則上否定（傳聞法則）， 321 條以下則為其例外之規定，但 326 條是，藉由同意的話，無論是否該當 321 條以下的傳聞例外，在經過法院相當性的審查之後，一般認為都會產生證據能力
161。
第一項、意旨及機能
根據至今的刑事裁判實務，請求調查書證的證據之情形時，①首先確認對造 是否同意，被同意之書證將被法院採用以之為調查之證據，②書證不被同意的情 形，在書證請求的當事者的方面，將討論是否得請求該書證的原供述者作為證人，
而進行證人詢問其結果也根據，撤回書證請求或者維持 321 條以下傳聞例外該當 的書證請求而有不同③書證請求沒有被撤回的情形時，在法院是，變成判斷該書
159 田口守一，同註 114，頁 293
160 田口守一，同註 114，頁 294
161 最判昭 29˙8˙20 集 8 卷 8 號 1299 頁
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證是否該當 321 條以下的傳聞例外。像這樣的，根據至今的刑事裁判實務，刑訴 法 326 條的同意還是不同意是，書證是否被認為有證據能力的第一個難關，在公 訴事實沒有爭議的自白案件方面，犯罪事實的證明，會進行這樣的同意書證；而 縱使在公訴事實有爭議的否認案件方面，為了證明沒有爭議的事實也有不少這樣 調查的通例162。
對於除了略式命令、簡易公判程序、即決裁判程序，沒有簡略刑事程序的日 本，對事實沒有爭執的案件，藉由本條同意以調查關係事實的證據，進行關於以 量刑為中心的審理，以求快速解決。另外，對於有爭執的案件，活用包含一部同 意的本條同意，亦能實現以爭點中心的審理。如此，對於刑事程序本條的同意扮 演很重要的角色。但是，陳述沒有充分準備的同意、不同意意見的情形，將使審 理僅是徒勞白費的不是嗎？很難說不會有被告人防禦權保護欠缺的情勢或影響 實體的真實的情況。因此，對於本條的運用，重要的是當事者的事前準備，尤其 是被告人和辯護人的事前討論。且在裁判員裁判施行後，當事者準備的重要性可 以說需要更加強化。
另外，從前，同意（包含一部同意）且被承認相當性的書面，原則上被採用 而調查。然現今以裁判員裁判為契機，得徹底進行公判中心主義，以在公判審理 中實現適當的形成心證而容易理解和減少證據調查的負擔，並要求當事者嚴選請 求之證據，法院也從ベストエビデンスルール163的觀點，即使有同意，也應檢討 是否需調查或有無其他更適切的證明方法，並促使不採用書證請求撤回，先行證 人詢問或被告人質問，之後再決定是否保留該書證164。
第二項、同意的本質
至今反對詰問權放棄說和證據能力賦予行為說兩說對立，一般認為通說乃採 反對詰問權放棄說；實務乃採證據能力賦予行為說。而最近作為理論性的說明，
實務的運用有了新見解，傳聞性解除說被認為是有利的想法而登場了。以下將依
162 松尾浩也、岩瀬徹編，実例刑事訴訟法，青林書院，2014 年，頁 21
163 英譯：Best evidence rule，此一最佳證據原則，即追求原始書面為最佳證據，而在原始書面尚 存且能被獲得的情況下排斥二手證據，如複製或再製的文件，此乃源於 18 世紀英國法。資料來 源：https://en.wikipedia.org/wiki/Best_evidence_rule 最後瀏覽日期 2016 年 7 月 1 日
164 大野市太郎，当事者の同意と書面˙供述の證據能力；河上和雄等編，大コンメンタール刑 事訴訟法第二版第七卷，清林書院，2012 年，頁 722 以下。河上和雄等編，注釈刑事訴訟法第 三版 第 6 巻 §317~§350 の 14，立花書坊，2015 年 5 月，頁，以下相關於日本法之內文若參照 此二工具書，則不再一一引註。
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次整理三個學說見解於下165。
第一款、反對詰問權放棄說
反對詰問權放棄說是，藉由 320 條，原則上乃是否定傳聞證據的證據能力，
而給予被告藉著反對詰問的機會來測試該證據，其依據則是保障對證人詢問權的 憲法 37 條 2 項。此外，因為反對詰問權是可以放棄的權利，當反對詰問權被放 棄時，傳聞證據因此取得證據能力，故刑訴法 326 條的同意的本質，一般認為在 於反對詰問權的放棄。因此，同意的時候，因為對原供述者放棄反對詰問權，為 了爭執該證據證明力而請求對原供述這的詢問是當然不被允許的。那就是本說對 同意本質性效力的說明。
根據反對詰問權放棄說，關於被告的自白筆錄是，既然不能對自身反對詰問，
也沒有反對詰問權的放權，因此，被告的自白筆錄在刑訴法條文上，被作為同意 的對象來理論性的說明是很困難的。因此，在反對詰問權說中，自白筆錄不能變 成同意的對象的見解是曾經被看到的。
根據反對詰問權放棄說，該證據若因和反對詰問權保障無關的瑕疵而欠缺證 據能力（違法蒐集證據等），不可藉由當事者的同意本身的效果，來賦予其證據 能力。
第二款、證據能力賦予行為說
證據能力賦予說認為將刑訴法 326 條當作反對詰問權放棄的這樣單一的理 解是錯誤的。從對證據行使同意權而肯定其證據能力這點出發來看，證據能力賦 予行為說認為，同意並非反對詰問權的放棄，而僅是賦予證據能力的，當然沒有 區分同意證據的證明力沒有爭議，請求原供述者的證人詢問之權力也不會喪失。
又，按證據能力賦予行為說，自白筆錄成為同意的對象在文義上是理所當然的，
這一點也正是其批判反對詰問權放棄說在理論上無法說明的地方。
更進一步，證據能力賦予行為說認為，同意乃積極的賦予證據證據能力的訴 訟行為，藉由強調其積極面，基於刑訴法 326 條的同意，賦予證據能力的解釋中 也可發展出來，對於和傳聞法則（刑訴 320 條）無關的瑕疵證據（違法蒐集證據 等），認為對該瑕疵的爭執是當事者可以放棄之權利。
165 松尾浩也、岩瀬徹編，同註 162，頁 22 以下
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第三款、傳聞性解除說
傳聞性解除行為說，對於刑訴法 320 條否定傳聞證據的證據能力之意旨理解 不同於反對詰問權放棄說，後者認為對於整體保障反對詰問權是的刑訴法 320 條的趣旨，即在公判廷是否經由證人詢問程序，而對其信用性為調查和確認。（命 宣誓、告知偽證罪的制裁、在法院前關於其證言內容受當事者的反對詰問，法院 藉由直接觀察其證言態度，來調查和確認其信用性的證人詢問程序）然傳聞性解 除說，則認為刑訴法 320 條之意旨，反對詰問權的保障雖是傳聞法則核心重要部 分，然此並不是全部，而是應一併保障直接審理主義，即法院對證言態度觀察，
這樣多元性的理解方才恰當。
從傳聞性解除說，對刑訴法 320 條的趣旨像這樣多元性的領悟後，對於刑訴 法 326 條同意的本質也不能僅僅掌握和反對詰問權的關係，以原供述沒有在公判 廷經過證人詢問程序作為理由否定證據能力，放棄責問權；也就是說，應理解為 對於傳聞證據解除原供述的傳聞性。
根據傳聞性解除說，同意除了傳聞證據傳聞性的解除以外，不具有任何的效 果，因此，同意並非說是對原供述者在公判廷放棄證人詢問請求權，故根據作為 同意的效果，原供述者的證人詢問請求權並沒有失去。
又，根據傳聞性解除說，被告的自白筆錄，也因欠缺法院對其之供述觀察 被 理解為包含在傳聞證據中，所以以自白筆錄為同意的對象，不僅在文義上，在理 論上也是變的理所當然了。
另一方面，根據傳聞性解除說，同意只不是傳聞證據的責問權的放棄，所以，
對於因為和傳聞法則無關的瑕疵而欠卻證據能力的證據（違法蒐集證據等），同 意本身的效果並不能賦予該證據證據能力166。
第四款、小結
以上 3 個見解中，與現行實務運用最一致，理論性也最佳的就是傳聞性解除 說，其理由如下：
1、對傳聞法則趣旨的掌握
傳聞法則的刑訴法 320 條是規定「除了 321 條乃至 328 條規定的情形外，在
166 松尾浩也，岩瀬徹編，同註 162，頁 24
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公判期日把代替供述的書面作為證據，或把公判期日外的其他人之供述當作內容 的供述的證據是不能的。」，關於同意規定的刑訴法 326 條是「無論第 321 條乃 至前條」之規定。這些規定直接從文義理解的話，是根據刑訴法 320 條作為原則 否定證據的證據能力，復按刑訴法 326 條，變成證據中所謂的傳聞例外證據，換 言之，不僅未經反對詰問測試的供述證據，而且①反對詰問無意義時（根據刑訴
公判期日把代替供述的書面作為證據，或把公判期日外的其他人之供述當作內容 的供述的證據是不能的。」，關於同意規定的刑訴法 326 條是「無論第 321 條乃 至前條」之規定。這些規定直接從文義理解的話，是根據刑訴法 320 條作為原則 否定證據的證據能力，復按刑訴法 326 條，變成證據中所謂的傳聞例外證據，換 言之，不僅未經反對詰問測試的供述證據，而且①反對詰問無意義時（根據刑訴