第二章、 傳聞法則的起源與傳聞同意的起源
第二節、 基督教神學與傳聞法則
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第二款、道德慰藉程序的萎縮
在前現代法律中，道德慰藉程序普遍存在而又各式各樣，如各種稀奇古怪的 神明裁判方式。然而時至今日，道德慰藉則扮演一個不太顯著的角色16。現代的 司法程序有更強的事實證明導向，在過去兩個世紀以來，隨著科技的進步，加入 了如 DNA 鑑定、化學鑑測等一系列新興的刑事鑑定技術，這些技術更使刑事程序 中對於犯罪事實如何證明有極大的幫助，相反的宗教焦慮感在消退，我們對道德 慰藉的需求，隨同古老的敬虔文化一樣，已像海潮般漸漸消退，但是法律之景觀 仍包括了許多昔日漲潮時的古老容貌，若不能知其歷史，則無法有更新的發展。
然對事實證明和對道德證明的需求同樣重要，它們都提高了定罪的門檻。如 果對於被指控的事實必須充分證明，那麼定罪當然會更加困難；同樣地，若法官 不願裁判，這種不情願也會使定罪難上加難。實際上我們會看到前現代世界定罪 率相當低的原因正在於此。從此意義上來講，探求真相的執著和擺脫審判道德責 任的意願，兩者共同奠定先今被告人程序保護體制的基礎17。
第三項、小結：傳聞法則與道德慰藉程序
回到本論文題目，究竟傳聞法則以及傳聞例外的操作蘊含了多少的事實證明 的部分，又有多少僅是道德慰藉程序，若不從根源探究，則無從得知，然若欲研 究此，則必須先理解其道德慰藉之由來，也就是從基督教文化中探詢其精神上面 臨的壓力，再則須藉由傳聞法則的發展歷史脈絡探詢，方能一探究竟。
第二節、基督教神學與傳聞法則
無論在歐陸法系或是英美法系中，犯罪均有輕重罪之分，而其區分標準就是 死刑、流血刑與其他刑罰，並且兩種犯罪處理程序迥異，背後原因正是血罪概念 的影響。而在 18 世紀以前，死刑與各種殘害肢體的刑罰是常規的法定型種類，
至少對地位低下的人如此，然而這樣會使人流血的行為，其實都是被基督教教義 嚴格禁止的，因此中世紀從事刑事審判的法官、戰場的士兵等，都被視為殺人者，
也正是這種對血的禁忌，才形成基督教文化特有的刑事審判觀：「審判等於謀殺，
16 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 18
17 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 15
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法官等於謀殺者」18。
第一項、血罪之污（Taint of Blood）
「人所共知，壞人為所欲為的殺害好人，然好人除非透過公開戰爭和合法的 審判，否則不能殺死壞人，這是上帝之謎，而不令人所知。」
—Agobard of Lyons（769-840），Liber contra Judicium Dei—
第一款、血罪的起源
於古代出現伊始，基督教審判的道德神學就以一個儀式性的忌諱—流血為中 心19。此乃源於更古老的猶太教，血和流血在猶太教儀式中有著核心的地位：聖 經中有許多儀式規定都涉及血，如猶太飲食法則（kashrut）禁止猶太人食血，
另外如舊約創世紀記載的「耶和華說、你作了甚麼事呢、你兄弟的血、有聲音從 地裏向我哀告。地開了口、從你手裏接受你兄弟的血．現在你必從這地受咒詛20。」
創世紀記載的「 凡流人血的、他的血也必被人所流、因為 神造人、是照自己 的形像造的21。」；利未記記載的「論到一切活物的生命、就在血中、所以我對以 色列人說、無論甚麼活物的血、你們都不可喫、因為一切活物的血、就是他的生 命．凡喫了血的、必被剪除22。」另外還有十戒中的第五誡律，不可殺人!然舊約 篇章中的關於血的論述大多是汙染法則，可藉由儀式而潔淨。
猶太教對血的忌諱也受基督教繼承，然隨著基督教的發展走向了不同的道路，
除了廢除食血和禁止接觸經其婦女的要求，血仍發揮著基本的作用，一方面，它 的角色是積極的，因為基督的血被認為是神聖，實際上基督徒在禮拜中所領之聖 餐中紅酒正代表著基督的血，但與此同時基督徒仍然同猶太人一樣，對血感到恐
18 佀化強，形式與神韻-基督教良心與憲政.刑事訴訟，上海三聯文化，2012 年 7 月 1 版，頁 53
19 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 32
20 創世紀第 4 章第 9-11 節：「耶和華對該隱說、你兄弟亞伯在那裏．他說、我不知道、我豈是看 守我兄弟的嗎。耶和華說、你作了甚麼事呢、你兄弟的血、有聲音從地裏向我哀告。地開了口、
從你手裏接受你兄弟的血．現在你必從這地受咒詛。」引自聖經和合本。
21 創世紀第 9 章第 3-6 節：「凡活着的動物、都可以作你們的食物、這一切我都賜給你們如同菜 蔬一樣。惟獨肉帶着血、那就是他的生命、你們不可喫。流你們血害你們命的、無論是獸、是人、
我必討他的罪、就是向各人的弟兄也是如此。凡流人血的、他的血也必被人所流、因為 神造人、
是照自己的形像造的。」引自聖經和合本。
22 利未記第 17 章第 10-14 節(耶和華對摩西說)：「凡以色列家中的人、或是寄居在他們中間的 外人、若喫甚麼血、我必向那喫血的人變臉、把他從民中剪除。因為活物的生命是在血中．我把 這血賜給你們、可以在壇上為你們的生命贖罪．因血裏有生命、所以能贖罪．因此我對以色列人 說、你們都不可喫血、寄居在你們中間的外人、也不可喫血。」引自聖經和合本。
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懼，並將血的定位從污染轉為有罪。而在新約中，如約翰一書「不可像該隱．他 是屬那惡者…就是殺人的．你們曉得凡殺人的、沒有永生存在他裏面23。」馬太 福音「凡動劍的，必死在劍下24。」—此也直接指向審判，因為使徒保羅在羅馬 書中明確指出：法官持刀，如同士兵25。
第二款、基督教審判的道德神學：出於正義而留人血，
仍應譴責
正如基督教教義所言：「Ecclesia abhorret a sanguine（教會遠離鮮血）26」， 留人血者即使出於正義的緣由，也應受到譴責。而法官不受例外，仍在此譴責範 圍中，以下舉安布羅斯（Ambrose）當選主教的傳奇故事為例27：
安布羅斯乃羅馬高官之子，至 374 年，其亦為帝國最重要的城市—米蘭的管 理者，這位實權人士毫無擔任神職的意願，然事與願違，在其以官方身分為維持 秩序（至少撰寫者是這麼認為）而出席選舉米蘭主教的集會時，奇蹟發生了：一 名兒童突然大喊「安布羅斯主教!」隨後米蘭信眾異口同聲的附和，於是他被擁 戴為主教。這種當選對一名基督徒來說不可拒絕，但是他還是反抗了，他在離開 教堂後不久，便安排了一次庭審，並一反常態的傳令對數人嚴刑拷打，然而當他 做完這些，人們依然擁戴他，紛紛說：您的罪歸到我們身上了28。
從此故事，我們得知，安布羅斯理所當然地認為，法官若被血汙染就不再適 宜當作主教，所以他願意走得更遠，通過刑訊幾名可憐的不幸者以讓眾人認為自
23 約翰一書第 3 章第 12-15 節：「不可像該隱．他是屬那惡者、殺了他的兄弟。為甚麼殺了他呢．
因自己的行為是惡的、兄弟的行為是善的。弟兄們、世人若恨你們、不要以為希奇。我們因為愛 弟兄、就曉得是已經出死入生了。沒有愛心的、仍住在死中。凡恨他弟兄的、就是殺人的．你們 曉得凡殺人的、沒有永生存在他裏面。」引自聖經和合本。
24 馬太福音第 26 章第 52 節：「耶穌對他說、收劍入鞘罷．凡動劍的、必死在劍下。」引自聖經 和合本。
25 羅馬書第 13 章第 4 節：「因為他是 神的用人、是與你有益的。你若作惡、卻當懼怕．因為 他不是空空的佩劍．他是 神的用人、是伸冤的、刑罰那作惡的。」引自聖經和合本。
26 Petrus Blesensis，Epistola Ⅵ，ad Radulfum Bellovacensem，in PL，207，col.16c，quoted in WHITMAN﹐supra note 6﹐at 33
27 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 36 詳細言之，撰寫者為乃文書傳記作者 Paulinus of Milan，又本 故事經考據並非真實故事，然一樣可以反映出吾人所欲表達者：審判乃血腥之事，甚而至人汙染 有罪
28 乃援引馬太福音第 27 章第 24~25 節：「彼拉多見說也無濟於事、反要生亂、就拿水在眾人面 前洗手、說、流這義人的血、罪不在我、你們承當罷。 眾人都回答說、他的血歸到我們、
和我們的子孫身上」引自聖經和合本。
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己喪失資格，然米蘭的信眾願意將此罪歸在自己身上。
此一法官不潔甚或有罪的概念，最終在神學家聖奧古斯丁等的理論中獲得解 套，其在《十戒評論》（Commentary of Ten Commandments）提出了名言：「當正 義的殺人時，是法律殺死了他，而不是你29」，而其在《論自由意志》（On the Free Will）則對該觀點做出了經典的解釋：「法官和士兵並不能稱為謀殺犯30，遵循法 律而殺人並無罪孽，因為他們殺人既無個人私利，也無個人激情（libido）。」
延續奧古斯丁主義，中世紀的神學家則距離現代對法官的想像更進一步，正 義殺人並非僅僅意味著屏除激情，更重要的是遵循證據的程序，其解釋到世俗司 法殺人在所難免—當然必須是正義殺人—但即使是正義殺人，教士仍不適宜參與，
教士只能遠離世俗法律：一如傳統所堅稱法庭即血，「法庭」乃源出於「血」31。 但世俗法官則只要「遵守法律的程序（iuris ordine servato）」，就能免於道德 之罪（mortal sin）32。
第二項、傳聞法則的誕生與演變
傳聞法則乃是神學家聖奧古斯丁「法官以公共身分殺人不是罪」這一精神的 產物。至於其起源，傳統觀點認為乃起源自英國陪審團裁判之成果；然此實乃西 方基督教世界法官在死刑案件，避免事實判斷33轉移死刑判決責任進而避免血罪 等道德上的重大罪惡之審判規則，故而傳聞法則並非 17 世紀英國的發明，而是 可追溯到從基督教征服羅馬帝國的時代，以下各節將概略簡述之。
另外，最早自耶魯大學教授 Mirjan Damaska 在 1994 年出版經典之作《義大 利傳聞規則》一書中，即確認早在 13 世紀的歐陸上，尤其是義大利，傳聞法則
29 「Cum homo juste occiditur，lex eum occidit，non tu。」WHITMAN﹐supra note 6﹐at 37
30 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 22 又關於基本的奧古斯丁態度在今日德國刑法典仍然可見，即第 211 條第 2 款就處理了何人可被稱為謀殺犯，這條不是將其作為定義某類犯罪的問題，而是聚焦 於描述何人可以被稱呼為謀殺犯。德國刑法典第 211 條第 2 款：「謀殺者是指出於謀殺意圖，為
30 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 22 又關於基本的奧古斯丁態度在今日德國刑法典仍然可見，即第 211 條第 2 款就處理了何人可被稱為謀殺犯，這條不是將其作為定義某類犯罪的問題，而是聚焦 於描述何人可以被稱呼為謀殺犯。德國刑法典第 211 條第 2 款：「謀殺者是指出於謀殺意圖，為