第六章、 傳聞同意的撤回
第一節、 明示傳聞同意的瑕疵
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第六章、傳聞同意的撤回
第一節、明示傳聞同意的瑕疵
第一項、明示傳聞同意之瑕疵
同意既為意思表示，即可能有瑕疵，例如被告被詐欺、被脅迫、陷於錯誤等，
甚或審判外第三人以不正方法取得被告之同意等。此種因第三人之因素而導致之 同意當然不生效力。然有爭議者乃當事人或其辯護人出自於本身自由意志之同意 是否亦有可能產生瑕疵，即屬以下之討論重點。
第二項、無辯護人之被告自為同意是否屬於瑕疵
此時被告之意思表示雖無瑕疵，然被告係在不知同意後果情狀下而為之同意，
亦應將該同意視為有瑕疵的同意。如同搜索等強制處分之同意，法無明文，惟通 說311認為應踐行事前之告知義務，即事先告知受強制處分人，其有不同意、不配 合之權利且縱使同意，亦得隨時撤回之權利，並應有書面同意表格為佐證。否則 不得認受強制處分人有同意權之行使，乃相同道理。
而在證據法則中的同意，對於被告是否有事前之告知義務，雖法無明文，然 學說312上認為亦不能完全由被告自行承擔不利後果，尤其是被告並未選任辯護人 時，其並不清楚自己在訴訟上所擁有的權利，亦不知曉放棄的權利將會帶來如何 後果，此時應加強法官訴訟上之照料義務，命其應曉諭被告同意之效力和後果，
以衡平國家與被告在法律知識與地位上之落差，並保障當事人之權利及實質公平 正義，若在辯論終結前仍無告知被告，則法官仍應與其刑事訴訟法第 291 條再開 辯論使其有補救機會。
以下乃相同案例—無辯護人之被告所為之傳聞同意得否撤回，在歐洲人權法 院與在台灣最高法院適用上卻截然不同，詳見下述分析。
311 林鈺雄，同前註 253，頁 315 以下
312 何賴傑，同前註 247，頁 89 以下
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第一款、比較法—歐洲人權法院 Bonev v. Bulgaria 案
第一目、事實摘要
被告在 1998 年 9 月 26 日曾毆打被害人，被害人在數天後死亡，1999 年 2 月 2 日開始進行審判程序，被告並無律師協助辯護，被告主張其雖曾毆打被害人，
但隔天還看到被害人健康地活著，一直到其遭到。逮捕後，才知道被害人死亡。
因為證人 I.Y.及 Z.T.並未被發現住在其在偵查中所載的地址，故審判中並 無傳喚 I.Y.及 Z.T.二位證人，而儘管法院已傳喚證人 S.V.，S.V.仍未準時出庭，
檢方要求朗讀三位證人的偵訊筆錄，被告也同意，法院依據刑事訴訟法第 279 條第 1 項第 4 款規定，認為前二位證人無法在其住所被尋獲，也已永久地離其住 所，且被告亦同意朗讀筆錄，故先前作成的偵訊筆錄得作為證據，另依第 279 條第 1 項第 5 款規定，法院亦朗讀證人 S.V.的偵訊筆錄。
S.V.之後遲延到庭接受法院的訊問，其證稱聽到 I.Y 及 Z.T.說被告曾經毆 打被害人，並在案發隔天他看到被害人無法站立。被告承認其犯行並請求減輕其 刑，最後法院依據目擊證人 Z.T.的偵訊筆錄、傳聞證人 S.V.的證詞、被告在偵 查中及審判中的陳述及二份專家證人的報告，判決被告十年有期徒刑313。
第二目、保加利亞刑事訴訟法第 279 條第 1 項第 5 款規
定
經合法傳喚的證人未到庭，且雙方皆無異議時，得在審判中朗讀證人在偵 查中的陳述。2000 年修法時，增訂若被告無辯護人時，法院必須向被告闡明所 朗讀的證詞，將作為有罪判決基礎使用。
第三目、歐洲人權法院判決見解(節錄)—違反歐洲人權公
313 關於此判決摘要，主要係整理自陳鈺歆，Bonev v. Bulgaria，歐洲人權法院裁判選譯（二）， 頁 110-117。
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約第 6 絛第 1 項及第 3 項 d 款規定
質問權的放棄僅限於以「明示」方式為之：首先必須判斷的問題是被告在同 意朗讀 I.Y.及 Z.T.（毫無疑問二人是公約第 6 條第 3 項 d 款所規定的不利證人）
的偵訊筆錄時，「是否放棄其質問的權利」。本院重申公約權利的放棄，必須以「明 確的方式」為之。在本案中，本院認為被告並非精通法律之人，在其同意朗讀筆 錄時並無辯護人在審判中協助他，其似乎並非出於謹慎或了解默許的後果而表示 同意，被告在上訴時，已要求要傳喚 Z.T.到庭作證，上訴到最高法院前的程序，
其律師也主張 Z.T.的缺席，侵害被告依公約第 6 絛第 3 項 d 款所享有的權利，
因此本院不認為被告已放棄依公約第 6 絛所享有的質問不利證人權利314。
第二款、我國法院判決
最高法院 103 台上 1192 號判決(摘錄) 一、本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：
原審就本件諸多傳聞證據，均以上訴人於第一審即已同意或不爭執此部 分證據能力，而認均得作為證據。然刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所謂
「經當事人於審判程序同意」係指無瑕疵之明示同意而言，上訴人於第一審並未 委任辯護人，其係國中畢業，並無相關法務工作之經驗，無從期待其能理解傳聞 證據及證據能力在法律上之效果，其於第一審所為同意或不爭執傳聞證據作為證 據，實有可議。又上訴人及辯護人於原審就此等傳聞證據亦均已爭執其證據能力，
原審就上訴人何以不能撤回上開於第一審所為之同意，並未說明理由，僅以再為 此爭執，將影響訴訟程序之安定性、確實性，造成無益之延宕，即認上開同意不 得撤回，自有理由不備之違法。
二、最高法院判決：
惟查：刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據
314 歐洲人權公約第六條第一項：在決定某人的公民權利與義務或在決定對某人的任何刑事罪名 時，任何人有權在合理的時間內受到依法設立的獨立與公正的法庭之公平與公開的審訊……。
歐洲人權公約第六條第三項：每一個刑事被告有以下最小程度的權利保障：（d 款）有權直接 或間接詰問其不利證人，且在與詰問不利證人相同的條件下，有權要求有利證人到場及詰問有利 證人。
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之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。又為刑事審判之集中審理，使 訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第二百七十三條第一項規定，法院得於第 一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，
行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當 事人已於準備程序依同法第二百七十三條第一項第四款表示同意被告以外之人 於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，自已生上開訴訟法上 之效力，原則上自不許其任意撤回該同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理 集中化之要求。惟如當事人釋明有正當理由，或他造當事人同意其撤回或未提出 異議，並經法院審酌情形認為適當者，仍得例外准許其撤回。本件原判決以上訴 人於第一審準備程序已明白表示判決所引用之人證（劉志銘除外）、物證、書證 等全部證據，均同意作為本案之證據（見一審卷(一)第二○五頁），且迄至第一 審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，認上訴人及選任辯護人另於原審審理時，就 證人陽惠美、鐘錦霞、鄧芝文、江佳容、盧銘徽所為警詢時之陳述，爭執證據能 力，將影響訴訟程序之安定性、確實性，造成無益之延宕，難謂可採，已說明其 論斷之理由，復按上訴人及其辯護人於原審準備程序固曾以證人陽惠美、鍾錦霞、
鄧芝文、江佳容、盧銘徽等人於警詢所為之陳述，係傳聞證據，而主張無證據能 力，惟均未聲請傳喚各該證人作證，檢察官當庭主張此等證據均有證據能力，陽 惠美則經第一審法院依職權傳喚到庭作證，有各該筆錄在卷可查，且上訴人及其 辯護人於原審就上訴人於第一審所為之上開同意，並未具體指出有何得撤回之正 當理由，以供法院審酌，揆諸上開說明，原判決此部分之論斷，即難認有何理由 不備之違法，其採認證人陽惠美、鍾錦霞、鄧芝文、江佳容、盧銘徽、鄧力禎等 人警詢之陳述，據為裁判之基礎，亦無上訴意旨所指之違法。
第三款、小結
在傳聞同意的瑕疵中，最值得討論即是「被告在不知同意後果而為之同意」， 此時雖不同於典型的同意瑕疵，係受外力壓迫而導致；而是在被告出於本身自由 意志下同意使用該證據，然該情況下，實無法苛求處與訴訟上弱勢一方之被告，
能通曉法律並保護己身權利，是故此時不管是我國學說所認為，法官應有訴訟上 照料義務，即曉諭被告同意之效力與後果，或是歐洲人權法院見解所認為之在被 告「並非出於謹慎或了解默許的後果而表示同意」時，應不可認為其已拋棄公約
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第六條所保障的質問不利證人之權利，都證明了「被告在不知同意後果而為之同 意」，亦屬於一種傳聞同意的瑕疵。
然觀察本件我國高院判決，似乎並無以被告行使傳聞同意權時有無辯護人在 場而區分，按本文觀察，多數實務在論述是否該當第 159 條之 5 時，皆係引述條 文，說明何時同意、是否有可信的外部情狀(適當性要件315)，至於是否有辯護人 在場並不重要，甚且縱使辯護人據以爭執，仍無濟於事，如本件案例中，最高法 院並不承認被告行使傳聞同意權時，無辯護人在場屬於一種同意瑕疵，並認為此 亦不構成撤回同意之理由。最高法院如此見解不僅違反保障當事人對質詰問權之 憲法誡命，亦不當減免本身負有之傳訊證人義務，且對於無辯護人的被告保障嚴 重不足，其對被告人權之保障程度，甚至不如保加利亞等在歐洲人權法院記錄甚 差之南歐國家，實有檢討之餘。
復參德國的證據同意之立法例316則以「當事人有無辯護人」為標準，區分當
復參德國的證據同意之立法例316則以「當事人有無辯護人」為標準，區分當