第三章、 美國法中的傳聞同意
第一節、 體系層面之類比
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第三章、美國法中的傳聞同意
我國法所採之傳聞例外並非全然因襲美國法，反而在比較法例上更接近日本 相關法制。因此刑事訴訟法第 159 條之 5 所謂的傳聞同意即是參諸日本法制創建 而無法在美國法上找到相對應的條文，然欲追本溯源則仍應回到傳聞法則發源地 之英美法系體制下觀察，以下吾人可以由體系層面與功能層面兩者比較美國法與 我國法之差別。
第一節、體系層面之類比
按我國刑事訴訟法第第 159 條之 5「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據…」條文內文之規定，表面 上看來，本條在定位上似屬於概括式或補遺式的傳聞例外，或可參考體例上同屬 補遺式傳聞例外之美國聯邦證據規則第 807 條67，然其在法理上是否得以借鑒聯 邦證據規則第 807 條之規範精神則有待澄清。以下首先簡介美國聯邦證據法中傳 聞陳述之定義與範圍後，再就第 807 條之要件作分析討論，並總結之。
第一項、美國聯邦證據法中傳聞陳述之定義與範圍
美國法68對於傳聞證據之定義與我國法不同，即按美國聯邦證據規則 801(c) 規定 ：傳聞乃指該陳述：(1)、陳述人未曾到庭接受驗證或聽聞。(2)、其陳述 目的在證明所述內容為真69。又傳聞陳述除包含口頭與書面陳述外，亦包含與陳 述具有相同意義之目的性舉動70。從而，美國法上之傳聞應具有兩大要件：一為 審判外之陳述，二為證明陳述內容為真實之目的。而我國刑訴法第 159 條第 1 項對傳聞之定義則為被告以外之人於審判外之陳述。從而兩者最大之差異有二，
一為在被告人於美國法中得被視為一名證人，而有義務宣誓作證；另外則是在使
67 張明偉，傳聞例外，頁 288，元照出版社，2016 年 4 月初版 1 刷
68 美國聯邦證據法條文來源：http://federalevidence.com/ 2015 年版，最後瀏覽日期：2016 年 5 月 25 日，又以下附之條文僅供閱讀方便，完整條文請參附錄或專書
69 Rule 801 (c)：Hearsay. “Hearsay” means a statement that
(1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and (2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement.
70 Rule 801 (a)：Statement. “Statement” means a person’s oral assertion, written assertion, or nonverbal conduct, if the person intended it as an assertion.
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用目的上使否有證明陳述內容為真實之限制兩者 。
又美國聯邦證據規則 801(d)(1)為將證人（非被告） 「先前已接受交互詰 問之特定陳述」與 801(d)(2)被告「本人先前之陳述、信為真實之他人陳述、其 代理人、受僱人在該關係存續期間與範圍內之陳述、及共謀者在共謀過程中為促 進共謀之陳述」定義為非傳聞陳述。
而美國聯邦證據規則中列有 28 種之傳聞例外，可分為兩大類：第一類指證 人不能到庭陳述之，即聯邦證據規則第 804 條情形；第二類則指虛偽風險較小之 傳聞，即聯邦證據證據規則第 803 條，且此類傳聞例外並不考慮證人是否能到庭 作證。復按聯邦證據規則第 805 條之規定，只要雙重傳聞中之個別傳聞符合傳聞 例外之規定，亦不適用傳聞排除之原則。此外尚有概括性傳聞例外條文，即聯邦 證據法第 807 條71。
另外與本文相關之有爭議者，乃 801(d)(2) An Opposing Party’s Statement（對造之陳述），即當事人所為之任何有關聯的法庭外陳述，而被用以 對抗該當事人者。本條將自認區分各種不同形態，包括當事人本人的陳述及當事 人代理人、受僱人或共謀者的陳述等等。按聯邦證據法看來，並不屬於傳聞，然 在許多州的州證據法則中，仍認為此一類型仍屬於傳聞例外72。其差異乃在按州 證據法之想法，將其列於傳聞之中，方符合傳聞之定義；而聯邦證據法則受前述 之 morgan 教授影響，從法理上論述而將此排除於傳聞之外，故參聯邦證據法諮 詢委員會所述，認為將對方之自認定義為非傳聞僅簡單因為公平概念要求，在兩 造模式的訴訟架構下，當事人一方須受其本身之陳述所拘束73。
第二項、美國聯邦證據法第 807 條之補遺例外
參諸美國聯邦證據規則第 807 條補遺例外（Residual Exception）之規定，
其內容亦以聯邦證據規則第 803 條與第 804 條不適用為前提（……even if the statement is not specifically covered by a hearsay exception in Rule 803 or 804）與我國傳聞法則第 159 條之 5 條文在體系上似乎相似，應此有討論上之 價值，試翻譯與評析如下：
71 張明偉，同註 67，頁 39 以下
72 類似州法如佛羅里達州證據法、加州證據法等皆是將此概念以 admission(自認)之名稱而列於 傳聞例外之中，即肯認自認乃屬於一種傳聞例外。詳細法條請參附錄。
73 張明偉，英美傳聞法則與對質詰問條款的歷史考察，月旦法學雜誌，113 期，2006 年 4 月，
頁 115
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美國聯邦證據規則第 807 條 補遺例外
(a)一般通則：在下列情況，該傳聞陳述不被傳聞法則排除，即使該該陳述並無 特別被包含在第 803 條、804 條之傳聞例外中。
(1)該陳述作成時具有同等的可信性擔保。
(2)該陳述乃作為實質證據使用。
(3)相較於其他可能提出的合法證據，該陳述具有較高的證明價值。
(4)使用該陳述更能滿足公平正義與聯邦證據規則之立法目的。
(b)注意事項：該陳述僅在以下情況得容許使用，即在審判或聽聞前，支持該陳 述者有使對造當事人對於欲採用之陳述及其特殊性有合理注意，包含該陳述人之 姓名與地址，以使對造有公平機會去接觸之74。
第一款、補遺例外之要件
按美國聯邦證據規則第 803 條與 804 條針對傳聞例外有許多規定，惟為避免 掛一漏萬，並避免排除其他未為聯邦證據規則所涵蓋，但具有高度關聯性以及可 靠性之傳聞陳述，而有害司法正義之實現75。簡言之，乃避免法院解釋時扭曲立 法者原意，而不當的排除所有未為法律明文之傳聞例外之立法目的，乃有聯邦證 據規則第 807 條之制定。至於其在法制史上沿革乃 1997 年修法時，結合 1975 年舊聯邦證據規則第 803(24)條與 804(b)(5)條而合成現今聯邦證據規則第 807 條，故其本質上仍屬傳聞例外，故關於本條之傳聞補遺例外仍須以該傳聞陳述本 身之真實性與審判上使用該審判外陳述之必要性為其證據能力之基礎76。
第二款、事先通知
又關於此一補遺傳聞例外尚需事先通知，即 807(b)之注意事項所言，其雖
74 Rule 807. Residual Exception：(a) In General. Under the following circumstances, a hearsay statement is not excluded by the rule against hearsay even if the statement is not specifically covered by a hearsay exception in Rule 803 or 804:
(1) the statement has equivalent circumstantial guarantees of trustworthiness;
(2) it is offered as evidence of a material fact;
(3) it is more probative on the point for which it is offered than any other evidence that the proponent can obtain through reasonable efforts; and
(4) admitting it will best serve the purposes of these rules and the interests of justice.
(b) Notice. The statement is admissible only if, before the trial or hearing, the proponent gives an adverse party reasonable notice of the intent to offer the statement and its particulars, including the declarant’s name and address, so that the party has a fair opportunity to meet it.
75 張明偉，同註 67，頁 303 以下
76 ARTHUR BEST﹐EXAMPLES &EXPLANATIONS:EVIDENCE 127（7th ed 2009）
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非基於傳聞陳述之真實性擔保而制定，然因在當事人進行主義之審判模式下，欠 缺合理期間事先通知，將導致對造無法有足夠時間而對該傳聞陳述提出異議，不 僅有違反聯邦刑事訴訟規則中關於證據開示之規定，更有害於審判的公平性。故 為保障對造之異議權，仍有應於合理期間事先通知之規定。
然關於違反之效果，則司法實務見解分歧，一說認為只要未踐行事先通知程 序者，即不適用本條之傳聞例外。另一說則從無害錯誤角度（harmless error）
出發，主張只要被告有充足機會檢驗該傳聞陳述之可信性或是不至於遭受對造之 舉證突襲，縱未踐行事先通知程序，仍可應未以欠缺通知程序為由，且未於審判 中對於傳聞陳述提出異議者，可將之評價為異議權之放棄，而得依聯邦證據規則 第 807 條之規定取的證據能力77。
第三項、小結
按美國聯邦最高法院於 Diaz v. United States 案中，即曾基於被告有權放 棄對質詰問傳聞陳述之法理，肯認雙方當事人所同意使用之特定傳聞陳述具有證 據能力78。嗣後在聯邦證據規則 801(d)(2)(B)之規範下，當被告已明示同意採納 他人陳述，或表示相信他人陳述為真實時，由於在此種情況下被告並無從對質詰 問其自己先前所為之同意，不論是基於禁反言之法理或是審判公平性之考量，立 法者均肯認此種審判外陳述具有證據能力79；而聯邦證據規則 801(d)(2)(B)亦將 此一類型定義為非傳聞（hearsay exception）。故如同我國刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項明示同意所欲處理之者，即「經被告同意使用之審判外陳述」，於 聯邦證據規則體例上已不屬於傳聞陳述，則賦予其證據能力之法理應不同於美國 傳聞例外之法理應不難理解。簡言之，美國法上傳聞例外具證據能力之法理基礎，
並不應做為我國刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項明示同意之法理基礎。至於同條 第 2 項擬制同意之法理基礎，則應與美國證據異議制度法理之相同，即「未提出 異議，視為放棄」之法理。
總言之，雖然在美國法中，當事人同意或擬制同意亦足使審判外傳聞陳述取 得證據能力，惟其法理基礎乃在普通法傳統上之自認法理與公平審判之考量，而 非以傳聞例外補遺法則之法理為基礎
77 張明偉，同註 67，頁 305 以下
78 See Diaz v. United States﹐223 U.S.442﹐450-452（1912）
79 詳本文第二章第三節第二項
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