第四章、 日本法中的傳聞同意
第二節、 從當事者主義看被告的證據能力處分權
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第二節、從當事者主義看被告的證據能 力處分權
和當事者主體的程序相關的問題是，在搜查程序方面，關於以嫌疑人作為主 體程序的可能性是值得檢討的問題。關於輕微案件的略式程序或者簡易公判程序 在這樣的制度上，從側面看來也是以被告人的意思決定訴訟程序的型態。像這樣 的問題在審判程序中，就是同意規定。即是，刑訴法第 326 條第 1 項：「檢察官 以及被告同意做為證據的書面或供述，僅限於該書面被作成或供述時的考慮被認 為相當時，不管第 321 條乃至前條的規定，此皆能作為證據。」此同意規定，實 務上經常被使用到。其大部分都被用在自白案件等沒有爭議的案件，但是有時候 爭議案件中，仍可看到此同意出現。
那麼，眾所周知，關於同意的意義在學說上有爭議，「反對詰問權放棄說」
可以被理解為通說，少數說則是「證據能力賦予行為說」，而且，以反對詰問權 放棄說來講，既然已經同意不爭執該同意書面，因此，就不能同意將該書面的原 供述者作為證人之申請。另一方面，證據能力賦予行為說則主張，因為沒有放棄 反對詰問權，所以能為證人的申請。而實務上，則是承認可以為證人的申請。此 乃理論和實務之間的代溝，一直到今日皆是如此。從訴訟構造論的關係來看，反 對詰問權放棄說是當事者主義的歸結，但證據能力賦予行為說，同樣也基於當事 者主義的同意而來。兩者都援用當事者主義，然而為什麼在結論上會產生差異呢？
其根本應在於對當事者主義而言，同意應該如何被理解。在本章節，將從當事者 主義的觀點，應如何理解關於現行同意制度之若干檢討和觀察
第一項、相關學說
第一款、反對詰問權放棄說
首先，先概觀關於同意的意義至今為止的學說發展，最初被提出來的是反對 詰問權放棄說。現行法施行後的早期，對同意的理解表現出來正是反對詰問權放
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年，有斐閣，151 頁以下；団藤重光，『新刑事訴訟法綱要〔七訂版〕』，1967 年，創文社，270 頁；斉藤金作，『刑事訴訟法上巻』，1961 年，有斐閣，254 頁；土本武司，『刑事诉訟法要義』，‧ 國
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但是，此見解是，藉由法院的職權調查證據以解決問題，如此運用時，卻忽 視了同意乃是當事者主義的一面。從此立場，證人詢問成為了職權調查證據，然，
在此「律師必須做到多次的接見被告人，重複再三的討論，盡力的事實調查直到 完整把握了案件的真實，才適合將有沒有對被害人為證人訊問的必要性，委由其 判斷—即辯護人認同證人訊問請求權—如此才是恰當的吧。」這樣的看法是很重 要的139。
若從當事者主義來看，法院的心證形成，終究只是當事人舉證活動的結果，
把心證形成的結果當作基準，來規制當事者的舉證活動，其順序變成顛倒過來了 吧。而從此立場批判，在證據能力賦予行為說時也有相同的情形「暫且同意，但 是對於希望承認證人詢問的申請或以辯護活動的變更當作理由的證人詢問的申 請等等，太過簡單的同意他們一般也認為是問題140」，然此見解有著制約被告的 反對詢問權的行使的一面，也是不應該被疏忽的。
第二款、證據能力賦予行為說
欲合理說明實務上同意後的證人傳喚，在上述職權證據調查說以前，已經有 一部分的法官提出別的想法。也就是「同意不是反對詰問權的放棄，而只是給予 書面或傳聞供述證據能力的意思表示，除此以外沒有甚麼都不是141」的想法。這 就是所謂證據能力賦予行為說的想法。如此來說，326 條的同意雖然包含了反對 詰問權放棄的同意，但也有包含不是這樣(反對詰問權放棄的同意)的同意。
以此為根據，此學說所展示出來的是①對於反對詰問是沒有意義的自白調書 的同意也可以被進行②同意在訴訟行為，和對於證據的意見是有差異的③在判例，
也處理了對違法蒐集證據的同意，更進一步④也包含已經給予反對詰問機會的證 人詢問筆錄之同意也包含在內⑤藉此能省略檢察官的主詢問，辯護人的詢問也被 限制在信用性的彈劾或為了引出對被告有利的供述的質問等，以達成訴訟經濟142。 然後，「實務上，本條（326 條，筆者注）是基於當事人主義，如果當事人（大 部分情況下乃指被告）對自己不利益（不僅只是內容的，程序的也是）的東西還 同意他做為證據的話，是得為證據提出於法庭的，此規定乃在一定範圍肯定對證
139 谷口敬一，「証拠書類に対する同意•不同意」，大阪刑事実務研究会編『刑事公判の諸問題』，
1989 年，判例タイムズ社，343 頁以下，353 頁。
140 中川武隆，「326 条の意義と機能」，刑事訴訟法の争点〔新版〕，1991 年，216 頁，217 頁。
141 笠松，同註 136，2016 頁以下
142 谷口，同註 139，343 頁以下，351 頁以下
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據，當事者具有處分權。143」如此作為同意的效果是「如果把證據能力賦予理解 成是當事者的處分權，同意一方本來就可以爭執同意書面的證明力，(被告對) 該當供述者的證人詢問的請求也變成可能的。」
對選擇反對詰問權放棄說的通說來說的話，同意書面乃是，先行調查書面，
然後再藉由證人詢問來彈劾書面的做法，更是成為「舊刑訴法下的方式」。因此 有「雖然有著當事者的『同意』的這層外衣，但卻根本不是當事者主義的想法」
這樣的批判144。此點，從法院來看的話，證據當然是越多越好，且對促進訴訟經 濟也是很有魅力的。所以，不可以否定證據能力賦予行為說對職權主義也是有很 親切的一面。但是田口教授認為，證據能力賦予行為說所擁有的當事者主義的一 面，也是不可以輕視145。此點，根據以往證據能力賦予行為說，當事者主義一面 的意義未必有被明顯展現出來，故證據能力賦予行為說有從當事者主義的立場重 新構成的必要。
第三款、二元說
存在於反對詰問權放棄說和證據能力賦予行為說的對立之間，這兩者次元相 異的兩個原理構成的二元的見解，此即所謂的二元說。若從此見解，說到底同意 有兩種種類，326 條固有的同意和作為一般制度的同意（以下略稱為「一般的同 意」）。然後，326 條的同意，意味著放棄反對詰問權，一般性的同意則意味著是 證據能力賦予行為。此一般的同意是基於當事者主義原理，例如對於違法蒐集證 據的同意都屬於這個範疇。又關於書面的同意，有基於 326 條的同意，也有基於 一般的同意所為的同意。
論者舉例「當事者刻意忽略問題情形下，責問權被放棄或者瑕疵被治癒，就 算是違法證據也有可能取得證據的情形。但是，在這情況下，就算當事者有同意 證據的意思表示，也不是基於 326 條的同意，只不過是一般的當事者主義適用的 情形146」，另外，鈴木教授認為，作為證據能力賦予行為說「同意，與其說是與 傳聞證據相關的 326 條，不如說是包含物證等證據相關的當事人主義原理的顯現，
143 松尾浩也監修，条解刑事訴訟法〔増補補正版〕，1988 年，弘文堂，678 頁参照
144 松尾浩也，刑事訴訟法下〔新版〕，1993 年，弘文堂，73 頁。
145 田口守一，同註 114，頁 281
146 小野清一郎ほか，ポケット注釈全書刑事訴訟法（下）〔新版〕，1986 年，有斐閣，919 頁，
925 頁。換言之，其立場與松尾教授不同，在對違法搜集證據得否受 326 條的同意有理論上的區 別，且其立場亦認為同意後不得再依職權傳喚證人。
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更應該一般性的型態來當作問題147。」更進一步，宮田教授也認為，同意「應該 解釋為，來源於當事者主義的一般制度之構成148。」
此一立場，作為至今所有學說的總和，而值得受到注目。但是更深入的想一 想就會發現到問題。第一，使用此見解時，就算有對傳聞書面的同意，那個同意 意味著放棄反對詰問權，還是證據能力賦予行為，是會產生疑問的。同意後，如 果有傳喚證人的請求話，如果是前者的話就會促使職權的發動，後者就是基於請 求權的行為。或者是，因為自白是有著，全面的無限制的同意，所以變成為了反 對詰問權放棄的行為，然而在否認案件裡的同意是，保留對證明力爭執的限定同 意，所以會是證據能力賦予行為吧。但是，就算是自白案件，也是有變成否認的 可能。如果這樣的話，對書面的同意就只能當成是，以前提同意的否認案件來理 解，結局就是這樣了吧。最後就只有解釋為，對於書面同意是以否認案件為前提 的同意
再來，第二點，就算是以這個見解來說，如果正確解釋 326 條同意的話「對 於傳聞禁止的部分，規定了反對詰問權的放棄，對於供述的任意性的部分，不把 那當作問題的一種責問權的放棄149。」所以，至少 326 條不能說是與一般的同意 沒有關係。而關於違法收集證據搜索扣押筆錄等等的情形會使 326 條的同意和一 般的同意重疊時，該重疊的部分才會是同意的核心問題。
第四款、修正後的證據能力賦予行為說
基礎為同意後得證人詢問之證據能力賦予行為說，作為解釋論的根據，也可 同樣解釋 326 條的同意對自白筆錄或已經給予反對詰問機會的證人詢問筆錄，因 此，同意不能僅僅說是反對詰問權的放棄。但是，此解釋論的根據也變成不應採 取證據能力賦予行為說的決定性根據。原因是，認為 326 條是關於自白任意性之 調查放棄責問權的情形也包含在內得用二元說解釋的緣故，又對於已經過反對詰 問的筆錄同意不用重複的反對詰問也能夠解釋。更進一步，即使判例對違法蒐集 證據承認能同意，也能夠依據二元說的理論構成來加以說明。像這樣看下來的話，
基礎為同意後得證人詢問之證據能力賦予行為說，作為解釋論的根據，也可 同樣解釋 326 條的同意對自白筆錄或已經給予反對詰問機會的證人詢問筆錄，因 此，同意不能僅僅說是反對詰問權的放棄。但是，此解釋論的根據也變成不應採 取證據能力賦予行為說的決定性根據。原因是，認為 326 條是關於自白任意性之 調查放棄責問權的情形也包含在內得用二元說解釋的緣故，又對於已經過反對詰 問的筆錄同意不用重複的反對詰問也能夠解釋。更進一步，即使判例對違法蒐集 證據承認能同意，也能夠依據二元說的理論構成來加以說明。像這樣看下來的話，