第三章、 美國法中的傳聞同意
第二節、 功能層面之類比
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第二節、功能層面之類比
若不管條文體系上之安排，單純從我國刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項明示 同意所欲處理者，即「經被告同意使用之審判外陳述」，其於美國聯邦證據規則 中相對應之範圍應適用何法條處理，即吾人可借鑒參考者，經比較後，其與美國 聯邦證據規則 801(d)(2)(B)之「該當事人清楚表示接受或相信其為真實之陳述」
所處理者在功能上應屬相同，其推論如下。
按美國聯邦證據規則 801(d)規定「只要該當陳述滿足下列情況時，不屬於 傳聞」，故不論其為審判內或審判外之陳述，皆非屬傳聞而無庸經對質詰問即取 得證據能力。復按美國聯邦證據規則 801(d)(2)(A)乃規定「該當事人本人或其 代表人所為之陳述」非屬傳聞，而我國刑事訴訟法第 159 條第 1 項亦規定，傳聞 乃指被告以外之人於審判外之陳述，故被告所為之任何陳述，無論在美國或是我 國均無適用傳聞法則以判斷其證據能力之必要80。故 801(d)(2)(B)與國法第 159 條之 5 第 1 項相同，皆在處理被告以外之人於審判外之陳述，只是美國法
801(d)(2)(B)處理之範圍上涵蓋被告以外之人於審判內之陳述，故 801(d)(2)(B) 應有比較法上的參考價值。
而我國刑事訴訟法第 159 條之 5 第 2 項之擬制同意所欲處理者，即「知有傳 聞而未於言詞辯論終結前異議」，其於美國聯邦證據規則中相對應者，則應為證 據異議制度，蓋於陪審制度之審判模式下，一旦被告未（即時）就審判外陳述之 證據能力提出異議，則陪審團既已接觸該審判外陳述之內容，而成為進行評議
（deliberation）之依據，自難否認其證據能力81，故未即時異議者，即生失權 之效果。以下將簡述此二美國法上之證據自認制度與證據異議制度。
第一項、明示同意與美國證據自認制度
我國刑事訴訟法第 159 條第 1 項之明示同意，其於美國法對應者乃自認制度，
其理由乃在英美法系中，自認本就係由傳聞法則中獨立處來，至今仍有許多州法，
將自認視為一種傳聞例外。
80 張明偉，同註 67，頁 316 以下
81 張明偉，同註 67，頁 302 以下
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第一款、美國聯邦證據法第 801(d)(2)條
此種非傳聞之陳述，係出於當事人自己或與當事人具有本項關係之人所為，
始構成傳聞例外。反之，若出於無相干之非當事人(non-party)所為之陳述，無 論陳述內容與當事人如何相干，均不足以構成本項傳聞例外。又此自認方式，無 論各州證據法或是聯邦證據法皆無限制，故不論以口頭、書面，抑或以非語言之 舉動承認，均包括在內。惟無論是哪種陳述方式，均需對於陳述之事實具有主張 為真實之意圖，始構成本項之自認82。下附條文翻譯以方便閱讀理解。
第 801 條：下列定義適用本章：非屬傳聞 (d)非傳聞陳述。當陳述滿足下列情況時不屬於傳聞
(2)對造當事人陳述，該陳述之提出是用以對抗對造當事人和：
(A)該當事人本人或其代表人所為之陳述。
(B)該當事人清楚表示接受或相信其為真實之陳述。
(C)由該當事人所授權之人所為，與主題相關之陳述。
(D)該當事人之代理人或受僱人，就其代理或顧傭權限內事項，於法律關係 存續期間所為之陳述者；或
(E)該當事人之共謀者，於其謀劃及實施中所為之陳述。
上述陳述應予列入考量，但不得僅以該內容認定為(C)目中的受授權人；(D) 目中法律關係(代理或顧傭關係)之存在及其範圍；(E)目中共謀及(當事人或共謀 人)參與之存在83。
第二款、受自認證據之性質
此種承認之傳聞例外，係容許作為實質證據(substantive evidence)，以資
82 KENNETH BROUN and others, eds.﹐supra note60﹐at.254
83 Rule 801.Definitions That Apply to This Article; Exclusions from Hearsay
(d) Statements That Are Not Hearsay. A statement that meets the following conditions is not hearsay:
(2) An Opposing Party’s Statement. The statement is offered against an opposing party and:
(A) was made by the party in an individual or representative capacity;
(B) is one the party manifested that it adopted or believed to be true;
(C) was made by a person whom the party authorized to make a statement on the subject;
(D) was made by the party’s agent or employee on a matter within the scope of that relationship and while it existed; or
(E) was made by the party’s coconspirator during and in furtherance of the conspiracy.
The statement must be considered but does not by itself establish the declarant’s authority under (C); the existence or scope of the relationship under (D); or the existence of the conspiracy or participation in it under (E).
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證明待證事實(issue on fact)，並非如同聯邦證據法第 608 條第(1)項證人之先 前陳述，僅作為彈劾證人憑信性而已(issue on credit)，且自認除了具有證明 其他人主張的價值外，更重要的價值乃在彈劾該當事人本身，即與其原先訴狀或 陳述之不一致，以削弱這些陳述的證明力84。
自認人於過去陳述時，是否因為不具備行為能力，而使得其該自認因而喪失 其證據可採性(證據能力)，如陳述者為幼兒、智力不足，或是受重傷之人在服用 鎮靜劑後才做出陳述等等，過去通常都會審查該陳述者是否適格，如果存在嚴重 問題就會排除相關證據，然按現在的判決越來越傾向於把該問題看作證明力大小 的問題而不是證據可採性(證據能力)的問題，而且聯邦證據法正式取消證人適格 要件的做法也推動了這一趨勢，即聯邦證據法第 601 條規定，任何人均有證人資 格。此趨勢乃是近代證據法觀念之轉變，鑒於機會性第三者證人之存在，係屬於 可遇不可求之事，若預先一一排除，與證據之需求原理無異背道而馳，亦有駁於 以證據重建過去事實真相之目的85。
惟需注意在普通法中對證人適格做出限制乃是傳統，其歷史上的遺留仍可在 各洲證據法中查得，如佛羅里達州證據法第 701 條86，不適格證人，即若證人關 於事實之敘述方法，不論直接敘述或透過了解其人之解說員，均無法表達至使人 了解程度者，或是不能理解證人據實陳述之責任者；或是為陪審團之成員者。
另外做為證人適格的另一要件，即必須就親身感知的事實為陳述，亦非為適 用自認的前提。其理由如下：絕大多數的自認都是針對訴訟中對陳述者有重大意 義之事項，故我們通常會推斷當事人對於相關事實有充分的調查研究，且可能掌 握一些對方無法知曉的信息，因此自認就承擔了比一般傳聞規則更重的證明責任。
亦有學說批評，代理人做出自認也不需要具備親身感知是有瑕疵的，然而法院並 沒有明確區分代理人和本人做出的自認87。
最後，即使以意見證據形態表示之自認，亦構成本項傳聞例外，蓋如同上述，
自認無庸建立在親身感知之基礎上。且自認通常會出現在某些引發事故之人的陳 述中，此情況下其陳述通常反映了當事人想當然爾的事實，其中也許適用了一些
「錯誤」的標準或法律，然而我們不能僅僅因為陳述表達了當事人對法律的推斷 而忽略了她所傳遞的重要訊息。
84 蔡秋明、魏玉英譯，同註 55，頁 50
85 KENNETH BROUN and others, eds.﹐supra note60﹐at.255
86 陳祐治著，同註 56，頁 56 以下
87 KENNETH BROUN and others, eds.﹐supra note60﹐at.256
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第一目、自認可否撤回
當事人在庭前審查或開庭作證時，可能會承認訴訟理由或抗辯中某些不利甚 至致命的事實，此時法庭常會帶有誤導性的說：「當事人受到自己的證言約束。」， 此時，當事人得否利用其他證詞來反駁，或是說若法官和陪審團已經採納了前之 證言，應如何評價其他相反性質的證言。判例中形成了三種觀點88，如下述：
第一種觀點：有些法院認為，當事人的證言在某方面和當事人傳喚的其他證 人的證言一樣，當事人可以自由地從同一個證人那裡誘導出矛盾的證言，或者傳 喚另外的證人來反駁他的陳述。然在當事人試圖解釋和反駁自己说過的話，說服 力還剩多少會是一個大問題。同樣明顯的，在作出裁決的时候，職司事實判斷者 往往也和一般理性之人相同，採信當事人對己不利的陳述。
第二種觀點認為，當事人的證言在用來反駁矛盾的證言時並不具有決定性，
除非所作證的事項是只有當事人才能理解的特別知識；這些特別知識可能是由當 事人的主觀事實（如當事人自己的感知或動機）或是由當事人所觀察到的客觀事 實所組成。
第三，有些法院採納這樣的學說：當事人不利於己的證言構成訴訟上的自認，
且自認對該議題具有決定性。因此當事人不可以提出其他證人來反駁這種自認，
法院也將不採納當事人或對造所提出與此相衝突的證據。這種規則通常伴隨著許 多限制和例外。例如，當事人可自由地駁斥或矯正他自己的證言，直到當事人已 經完全清楚、肯定該陳述之證言後，才適用上述之規則。另外，如果當事人證言 是基於疏忽或語言上的錯誤就不適用上述規則，因为這時當事人的證言明顯不可 靠，只是一項評價或意見，而不是一項關於具體事實的主張，也不是與當事人極 易混淆的事件有關的事實，如在使當事人受傷的衝突之前，稍縱即逝的事件。
在這三種方式中，第一種方式從原則上看似乎更為可取，並且與傳統的陪審 團審判制度最相協調。它沒有附加任何限制性條件，並把評價當事人證言和有爭 議的證據的責任留給了陪審團，法官和上訴法院僅僅是用合理的標準去引導他們。
第二種方式把事實局限在只有當事人才能瞭解的事實之內，這可能源於這樣 的假設，即當事人記錯這些事實的可能性很小。如果是主觀事實（如感知或動機）， 記錯的可能性確實很小，然而這個假設其實是很有疑問的：我們經常很少記錄自 己的感受，也很容易忘記我們的「動機、目的和感知」，並且原告所提供的資料
88 KENNETH BROUN and others, eds.﹐supra note60﹐at.259
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是絕對可靠的情況也是很少。
第三種方式也同樣受到質疑。首先，當事人的證言是由外行人在詢問的壓力 下作出的，不可能具有訴答文書或協議書中的訴訟上的自認所固有的正義，而且，
出於把事實限定在爭議之內的明確目的，律師一般都會審慎地草擬證言。其次，
認為當事人的自認具有決定性的一般規則需要附加ー些嚴密的限制和例外，這些
認為當事人的自認具有決定性的一般規則需要附加ー些嚴密的限制和例外，這些