第七章、 結論
第二節 ；立法政策與修法建議
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第二節；立法政策與修法建議
第一項、立法政策上之考量
立法政策上看來，美國聯邦證據規則將自認移出於傳聞法則之外，較符合學 理上之討論，即自認的可採性乃原於當事人進行主義而非是自認乃給審判者提供 了公平衡量其價值的機會。故而自認準確的來講，已經超出了傳聞證據例外的框 架，根本不構成傳聞證據；然總使在以採行當事人進行主義的普通法系之中，如 各州證據法（如佛羅里達州、加州證據法等）中，仍將自認置於傳聞法則之中。
故而對號稱「改良式當事人進行主義」的我國刑事訴訟法來說，將類似於此之制 度，即對於被告以外之人於審判外陳述的同意，移出傳聞法則乃言之過早，且缺 乏配套之立法，僅可作為參考。
再來則是第二審制度對傳聞同意的影響。我國現行法乃採覆審制，而 2008 年刑事訴訟法修正草案則欲改採續審制；在目前實務運用上，對於傳聞同意的撤 回，見解分歧，然在實務判決觀察上，似乎可以得出，年代越靠後之判決，對於 當事人得否對該傳聞同意再行爭執之標準越趨嚴格，從最早的第二審法院應本於 職權再為重新調查；到採用後第一審相同之原則不許，例外始可撤回，到最近 102 年度接連三個判決，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，而從嚴認為 第一審同意後，而未於第一審言詞辯論終結前提出異議者，即不得再於第二審中 爭執。
而完全貫徹覆審制精神者乃全面同意無瑕疵之傳聞同意當事人可以任意撤 回；而採行續審制精神者，則為全面禁止當事人對於無瑕疵之傳聞同意進行爭執；
然本文認為，在現行法中，前兩者皆有對刑事訴訟之目的做出過大之犧牲，實非 最佳解決問題之道，是故本文認為應折衷之道，即當事人雖得對傳聞同意進行爭 執，惟並非得任意提起爭執，而是應具有正當理由始可提出爭執。然此說在現行 第二審採覆審制之情況下，反而於適用上遭遇阻礙，即第一審之同意是否有延續 到第二審之效力？按照覆審制之精神應認為該第一審之同意自不應延續至第二 審，然實務上囿於司法人力資源上有限性，勢難重新再為調查，故反而轉向全面 禁止於第二審中對傳聞同意再行爭執，而走向類似續審制之模式。如此情形實已 造成原先最可行的折中道路，反而最不可行，豈不怪乎？是故，若按近來實務見
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解，則應儘快推動續審制之立法，至於在現行法採覆審制度底下，應以折衷之道 路為佳。
第二項、現行法條文之建議修正方式
現行法第 159-5 條：「第 1 項：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。第 2 項：當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
修正後之第 159-5 條：「第 1 項：被告以外之人於審判外之陳述，經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得不受前四條之規定而為證據。於當事人同意時，法院應事先告知該證 據將作為有罪判決基礎。並於審判筆錄中一併記載前述告知以及辯護人、被告人 雙方意見。
第 2 項：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，且有不必對證人詢問意旨之陳述，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。於言詞辯論終結前，法院應事先告知該證據將 作為有罪判決基礎。
第 3 項：當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳 述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不准許當事人撤回同意：但其撤回符合 下列情形時，則不在此限：（一）尚未進行該證據之調查。（二）他造當事人未提 出異議。（三）法院認為適當。」
修法理由：
一、將「雖不符前四條之規定」改為「得不受前四條之規定」，以避免在適 用上產生第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規 定」為要件之爭論，而明確承認當事人之同意得為傳聞證據例外之一種。復參最 高法院一○四年度第三次刑事庭會議紀錄之見解：「刑事訴訟法第一百五十九條 之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至
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第一百五十九條之四所定情形為前提。」亦同，且學說見解亦支持之。
二、新增「於當事人同意時，法院應事先告知該證據將作為有罪判決基礎。」， 以及「於言詞辯論終結前，法院應事先告知該證據將作為有罪判決基礎。」，為 避免對法律不熟悉之被告因無知而喪失憲法所賦予之對質詰問權。
三、新增「並於審判筆錄中一併記載前述告知以及辯護人、被告人雙方意見。」
此乃參考日本法例，即於公判筆錄上一併記載辯護人與被告人雙方之具體意見，
並記載已確認被告人意見之意旨。以杜嗣後被告人爭執其與辯護人意見不一致，
而請求重新審判。
四、按日本實務對於默示同意之見解，於第二項擬制同意要件上，新增且有 不必對證人詢問意旨之陳述，以維護被告權利。
五、新增「第 3 項：當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之 人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同 意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：（一）尚未進行該證據之調查。（二）
他造當事人未提出異議。（三）法院認為適當。」同意權之行使與撤回，對於被 告而言乃是重要的權利行使方式，應明確於刑事訴訟法本文中訂定之，又其在適 用上首先應區分該案件為公訴案件或自訴案件而定，，前者應以是否進行該證據 調查為優先考量；後者則應依他造當事人是否提出異議為優先考量，蓋在公訴案 件應考量公平審判原則之問題，故保障當事人權利應優先於被告與檢察官先前之 合意；而在自訴案件中，因無須考量上述公平審判原則之問題，故而雙方當事人 之利益應等同視之，而非偏重一方；然若反覆同意後又撤回，亦浪費訴訟資源、
增加訴訟成本，故仍應考量該證據是否已進行調查。最後則是法院認為適當者居 於一補充之地位，蓋在現行法下，對於傳聞同意，法官對於傳聞同意仍以是否具 有「適當性」，作為對其證據能力有無之判斷之重點，故傳聞同意得否撤銷這一 點上，亦須尊重法官之意見，蓋發現真實仍為刑事訴訟法所追求之主要目的之一，
而當事人進行主義在此顯然只是制度上之要求，而非刑事訴訟法所欲追求者。
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三、歐洲人權法院判決
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