第二章、 傳聞法則的起源與傳聞同意的起源
第一節、 司法程序的一體兩面
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第二章、傳聞法則的起源與傳聞同意 的起源
想要了解傳聞同意此一傳聞例外，勢必追本溯源到傳聞法則此一龐大而複雜 的體系中，而再追根究柢的探詢傳聞法則起源，則就連在西方世界也是眾說紛紜，
傳統派或有認為包含傳聞法則在內的證據法是英國採用陪審團審判下的獨特產 物3，然而目前歐洲大陸與英美學界的共識則是，無論傳聞法則或是對質權都不 是 17 世紀英美法下的產物而是歐洲大陸羅馬教會法的產物4。至於更上層的疑問，
其形成原因為何則至今仍是不解之迷5。
此章將試圖從基督教此一西方文化中最主要的信仰出發，來討論其神學對於 傳聞法則有何影響，更甚者對整體刑事訴訟法的發展有何影響，尤其中古黑暗時 代，教會司法盛行，其教法對世俗法律影響所在多有，更具研究價值，以下將從 基督文化潛藏在整部刑事訴訟法下的影子—血罪觀念著手，進一步帶出傳聞規則 的起源與演進。
第一節、司法程序的一體兩面
按 Whitman 教授於其名著 The Origins of Reasonable Doubt 一書中所述：
「訴訟程序不管在哪個法律體系下，皆擁有事實證明和道德慰藉兩種功能，只是 比重不同6。」而當今程序中慰藉功能與過去已不可同日而語，然並不能否認其 之存在，現存之典型，如英美法中的有罪供述不需補強之規則7。在英美法中，
和幾乎所有現代國家不同，並不要求被告人的有罪供述需要補強證明的證據，這
3 JOHN H WIGMORE﹐ATREATISE ON THE ANGLO-AMERICAN SYSTEM OF EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW 9 (2th ed 1941)
4 Daniel H. Pollitt﹐The Right of Confrontation：Its History and Modern Dress﹐8 J.PUB.L. 381﹐
384(1959)；Randolpn N. Jonakait﹐The Origins of the Confrontation Clause：An Alterative history﹐
27Rutgers L.J.﹐77(1995)
5 詳後第二章第一節第二項
6 JAMES Q. WHITMAN﹐THE ORIGINSOF REASONABLE DOUBT: THEOLOGICAL ROOTSOFTHE CRIMINAL TRIAL 13 (1th ed 2008)﹐
7 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 23 關於普通法系（one witness rule）和其他法系的自白補強規則的 研究請參 United State v. telfaire469 F.2d 552 (1972)，承認自白補強證據規則者如法國、德國、義 大利、荷蘭、俄羅斯等，又美國並非每個州都認可此一規則，如麻省即不認可。
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和數世紀以來的經驗—此種供述有高度造假可能，相互違背，然何以美國法和英 國法卻確實依據沒有補強的有罪陳述判定被告有罪？Whitman 教授認為，被告的 有罪陳述雖有證據上的價值，但只是一部分，對有罪供述的要求也並不僅是和探 求真相有關，要求被告坦白也是迫使其承坦審判責任，而使法官良心得以安寧的 一個途徑，簡而言之，此一規則同時具有了證據價值和撫慰良心兩種功能。而在 其他法系後者撫慰良心的功能隨著現代化而向事實證明轉型最終消失殆盡，然普 通法系卻沒有完全進入現代世界，而是將它不自然的轉化成了一個事實證明規 則。
另一典型例子如英美法系中對陪審團採全體一致原則，為何要求 12 位外行 人全體一致同意，而不是其中 10 名或 9 名？在其他法系下並沒有這樣的規則，
法國法中，僅要求 9 名陪審員和 3 名法官，12 人中的 8 票；德國也僅要求三分 之二的多數，而在科學領域，統計數量上也是排除偏差值而尋求絕對數量，接近 全體一致才是符合科學領域的準則，或有人8稱此為美國刑事案件中的民間智慧：
控方必須證明罪行的每一項要素達到「排除合理懷疑的程度並使每一位陪審員都 得到確信。」依此而認為此全體一致規則的目的乃在協助真相的發現。然全體一 致規則實為一道德慰藉法則，它讓 12 個人共同承擔沉重的審判道德責任，其旨 在發揮一個有別於事實發現的功能，蓋該法則並無提供任何以理性或科學的方式 來裁決不確定的事實，但是，卻讓我們能在裁判他人時獲致良心的安寧。
第一項、事實證明與道德慰藉
所謂事實證明程序，一如其名所述，其目的在於在真相未知的案件中用來發 現真相的程序，這些程序被稱為「啟發式」程序，以精心引導我們澄明的發現真 實9。而道德慰藉程序，綜觀西方法律史，則是為那些出於必要而殺戮之人設計，
如法官、士兵等，旨在為他們緩解或消除道德責任上的重負10。而在（premodern）
前現代程序中道德慰藉功能適用之廣，令人震驚，而在法律程序中，在罪犯的罪 行不明時，法官在審判中，通常並非僅在獲得確信，也不單著眼於為被告提供程 序保障，相反地，其設置往往是用來減輕法官在裁判時的憂懼，因此它們通常所
8 Stephen P Garvey and PaulMarcus，Virginia’s Capital Jurors，44 Wm. And Mary L Rev.2063(2003) quoted in WHITMAN﹐supra note 6﹐at 22
9 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 29
10 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 13
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做的與其說是獲得事實證明，不如說是在尋求道德慰藉11。
第一款、兩者之區別
那應該如何分辨這這兩者呢？我們可藉由以下兩個命題為之12，
1、任何良好的事實證明程序不僅提供證明，同時提供適度的道德慰藉，但是 2、許多良好的道德慰藉程序卻不能同時提供事實證明。
同上例，有罪供述的補強規則就是一個良好的事實證明規則，其他如 DNA 證據採信規則、書證或其他非供述證據的可信性規則（按：即需用原始書面而非 二手書面）亦是，以上皆是被特意設置成事實證明規則以協助法庭尋求真相，而 此往往提供適度的道德慰藉功能，原因很簡單，對事實真相的追求常常被用做減 輕道德責任感的手段：是法律做出的判斷，我們只是服務於探求真相的僕人。簡 而言之，一個強烈探求真相的體系，是一個較易讓法官安心的體系。
因此精心設計的事實證明規則常常也能達到道德慰藉的功能，但反過來並不 是如此，即並非所有的道德慰藉程序都有助於事實證明，若有那也是無意中巧合。
對於事實真相不明，而遭遇懷疑時，兩種程序的反應大不相同，在追尋事實證明 時，我們致力於科學調查者所採取的態度，衡量各式各樣的可能性，並排除微不 足道的疑問，但是在尋求道德慰藉時，我們是為了自身擔心，哪怕是對最微小的 疑問也會放大檢視。道德慰藉程序正是在處理內心的惴惴不安，其為裁判者提供 的並非評價事實上各種可能性所需的冷靜運算法則，而是平靜內心困擾的方法。
在 19 世紀以前，審判中的事實謎團較少，但宗教信仰更加堅定普遍，道德慰藉 程序起著致關重要的作用。
第二項、道德慰藉的由來
道德慰藉的由來，依據宗教信仰而不同，在小乘佛教中，佛祖想起自己前世 曾因判人死罪而在地獄被焚，故審判的危險，並不僅僅對於被告，對法官亦然，
因此晚至 19 世紀，熟知此段經文的緬甸佛教徒，仍告知人們不要擔任法官之職13。
11 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 10
12 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 20，又對於道德慰藉程序又可以細分為四，集體承擔（陪審團裁 判）、隨機選擇（遇難船隻船員相食之抽籤）、責任移轉（神明裁判）、職能否認（法律殺人），括 號中乃書本中舉例，限於篇幅未能詳述，若有興趣請參閱該書。
13 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 12，又筆者查，或許是教派不同或許是時光演變，現今主流佛教 已不再如此抗拒任職法官，於佛學問答（有多個版本，但於本問並無差異）中第 93 問：受過五 戒的法官，於法庭判人死刑，是否犯殺戒？答曰：「家有家規、宗教有戒律，國有國法，法官依
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而在基督教文化下，聖經則告誡人們：「不要論斷人，免得自己被論斷—馬太福 音 7：1」。
第一款、精神與肉體的壓力
法官斷案的危險，有來自於肉體上的，如在中世紀的義大利，法官做出錯誤 判決將承擔民事和刑事責任，英國的陪審團至 1670 年仍背負著類似的責任。更 甚者，則是中世界的血親復仇制度，如果你判一個人有罪，將被視為雙手沾滿了 他的鮮血，如此它的親屬將發誓為他報仇14。
然而，更令他們擔憂的則是道德上和精神上壓力的裁判責任，尤其在死刑判 決時，更加如此，即使明顯有罪的案件，讓自己的雙手沾滿鮮血仍令人驚心膽戰。
其實在前現代時期，涉及殺戮他人之人難免身陷上帝報仇之虞15。對現代讀者來 說，這聽起來有些怪異，因為我們已經習慣於一種觀念，即在道德層面上，法官 職業身分使得他不同於「協助殺戮（cooperating in a killing）」，即現在的法 官成功地將自身與判決結果間保持了一定的心理距離，但這種保持心理距離的能 力是經過了非常漫長的發展，故前現代的裁判者並非總能將死刑裁判時的精神壓 力徹底卸除。
故而與其說庭審程序與證明犯罪被告有關，倒不如說它更多地是為了減經裁 判者的負擔，蓋我們並非僅在對被告犯罪最則有重大疑問時才舉行審判，即使被 告的罪行毫無疑問，我們仍感到有必要根據適當的程序做出有罪判決。實際上，
如果事先並未一絲不苟的履行全部的程序，我們將深感不安。這種情況下，程序 的作用並不在於證明，也不在於驅散我們對事實的無知。相反，他只在消除我們 擔心裁判之責的恐懼。當我們實施懲罰時，程序給我們忐忑不安的心靈提供了一 種道德安全的避風港：我們可以據以宣稱，被告判決有罪，根據的是與個人情感 無關的客觀程序，而非我們自己的個人意見。這種情況下，程序緩釋了我們在懲 罰他人時的憂懼。
法行事，只要公正無私，依法究辦，實踐正義、道德、因果(梵語 hetu-phala)，於法庭為國法判 人死刑，不犯殺戒。」
14 WHITMAN﹐supra note 6﹐at 11
15 詳本章第二節第一項
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第二款、道德慰藉程序的萎縮
在前現代法律中，道德慰藉程序普遍存在而又各式各樣，如各種稀奇古怪的 神明裁判方式。然而時至今日，道德慰藉則扮演一個不太顯著的角色16。現代的 司法程序有更強的事實證明導向，在過去兩個世紀以來，隨著科技的進步，加入 了如 DNA 鑑定、化學鑑測等一系列新興的刑事鑑定技術，這些技術更使刑事程序
在前現代法律中，道德慰藉程序普遍存在而又各式各樣，如各種稀奇古怪的 神明裁判方式。然而時至今日，道德慰藉則扮演一個不太顯著的角色16。現代的 司法程序有更強的事實證明導向，在過去兩個世紀以來，隨著科技的進步，加入 了如 DNA 鑑定、化學鑑測等一系列新興的刑事鑑定技術，這些技術更使刑事程序