第五章、 我國法中的傳聞同意
第三節、 訴訟照料義務與辯護權
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第三節、訴訟照料義務與辯護權
為維護被告權利，避免被告意思表示有瑕疵而影響同意之效力，如第六章中 之不知同意效果之被告而為同意者，或是關於同意後得否再行爭執之爭議（實務 乃認明示同意不可；然擬制同意尚允提出爭執），如此種種容易導致當事人因傳 聞同意而對訴訟不服，憤而上訴，不僅傷害了司法信賴，更浪費訴訟資源。而其 根本解決之道有二，一為法院訴訟照料義務之課予，即要求法院須對被告告知同 意之效果，避免對法律不熟悉又無辯護人之被告因無知而喪失憲法所賦予之對質 詰問權。二為辯護人制度的加強，即辯護權之賦與不僅僅只是消極的保障權利不 受國家侵害，更是促進被告行使的積極權利保障。
第一項、法院訴訟照料義務
法院訴訟照料義務之行使最直接者，即賦予法院一告知義務，然此一告知義 務之法理基礎為何，如傳聞同意這樣法未明文時，法院仍否負有告知義務？若仍 承認，則告知之內涵為何？最後則是法院未盡告知義務之法律效果為何，以下試 論之。
第一款、告知義務之內涵
從刑事訴訟法角度觀之，法院負有告知義務並非特例，如第 95 條之訊問被 告應先告知事項、第 100 條之 3 夜間詢問之告知得為不同意、以及第 185 條第 2 項告知證人拒絕證言權等，皆是法律明文課以法院訴訟上照料義務，蓋刑事訴訟 程序中之被告並非熟知法律之專家，國家有強大之實力後盾以及專業之追訴機關，
被告與國家間之立足點並不平等。因此，基於調整實力差距之實質平等考量，法 院負有告知義務，應提醒被告行使其請求權或聲請權，並促被告注意訴訟程序中 可能發生之不利益302。至於此一訴訟照料義務之法理基礎，則可從社會法治國推 導而來，其目的在「保障訴訟參與者之主體地位」與「實體真實發現」兩者間，
維持一小心、謹慎之平衡，即對於處於弱勢地位之被告或其他不熟法律運作之參 與人，法官應負有扶助照顧之義務303。
302 林山田，論刑事程序原則，國立台灣大學法學論叢第二十八卷第二期，1999 年 1 月，頁 324
303 楊雲驊，新法下檢察官的舉證責任及法院的調查義務－評最高法院第九十一年度第四次刑事
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了踐行一般告知義務，使同意者知其有選擇之可能性，可以拒絕外，尚應踐行所 謂的刑事訴訟或公法上之特殊告知義務，告知同意者，使同意者明瞭其相關之權 利狀態，諸如同意傳聞證據之程序上意義，或未予異議之法律上效果為何，方能 符合訴訟照顧所提及之真正照顧之精神。總而言之，法院不應僅僅是詢問被告有 無意見，而應對不明真意之被告善盡告知義務。
第二款、未告知之法律效果
參諸現行刑事訴訟法未踐行告知義務者，僅違反第 95 條訊問被告前應告知 得保持緘默及得選任辯護人之第 2、3 款事由時，以第 158 條之 2 第 2 項有明文 排除其證據能力外，其他違反告知義務而取得之證據是否有證據能力，均未明確 規定，目前實務之操作乃以第 158 條之 4 權衡其證據能力之有無。然按本文對於 傳聞同意之本質看法乃僅是法律效果上的放棄對質詰問權，也就是僅是調查程序 的減免而無關乎證據能力之取得與否，故其告知義務之違反是否將導致其無證據 能力仍有疑問，故亦不適用第 158 條之 4 判斷其證據能力之有無。
然此時仍有救濟可能，即上訴救濟。而對於未踐行告知義務得否作為上訴第 三審之理由，有學說309以第 95 條為例，認為法院審理時違背第 95 條之告知義務，
該訴訟程序固然違法，但是除非有其他構成判決當然違背法令之情事，否則必須 個案認定對於判決有影響，才能作為上訴第三審之事由。意即，違反告知義務取 得之陳述，若未作為論罪科刑之基礎，自然無影響；若以之作為論罪科刑之基礎，
違反第 158 條之 2 規定不得作為證據，此種違法原則上會影響判決。蓋踐行告知 義務之目的在保護被告之防禦權，並讓被告能夠在知悉其程序權利之情況下，選 擇是否及如何陳述，被告之選擇當然可能影響法院之審理結果，至少無法排除此 種可能性。是故，事實審法院違反告知義務並將該項陳述作為證據使用，訴訟程 序違背法令，且非顯然於判決無影響者，應構成廣義判決違背法令，得提起第三 審上訴救濟之。
至於對於傳聞同意未踐行告知義務之救濟，亦應以上訴救濟為佳，蓋通常直 到原審判決後，被告方才恍然大悟：「阿~我本來以為這個對我有利…」「阿~我不 知道這個可以不同意做為證據…」「居然有這個東西在卷裡…」，也因此爭論其有 無證據能力對於救濟並無實益，首先傳聞同意之證據能力並非由當事人決定，退 步言之，縱使認無證據能力，亦無法當庭提出（因為誤判、不知可不同意，甚至
309 林鈺雄，論告知義務，月旦法學雜誌第六十期，2000 年 5 月，頁 117
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出於疏失而沒有發現），最後仍須透過上訴方式救濟。
第二項、辯護權
論者有認為，關於傳聞同意之運作，需有辯護人在場方可使用310。此種設計 之原因不外乎欲藉著辯護人之法律專業，開導不瞭解法官告知之被告，此外按公 平審判原則，係要求國家機關只得在公平且合乎法治國之刑事程序中審理被告。
法官之無偏頗性或中立性係形成公平審判之核心內涵，據此，法官必須基於中立 第三人之地位裁判爭端。法官一方面基於訴訟上照顧義務，需負擔被告對於陌生 程序之告知義務，以防止被告因不解法律意義，逕自行為，而發生一定訴訟法上 效力，一方面基於客觀中立之要求必須無所偏頗，如何在其中取得平衡，遂有以 辯護人之引進，平衡法官兩難之解決方法。辯護人以其專業能力，彌補法院因訴 訟照顧義務之要求，而盡力告知，而使中立地位有偏頗之嫌。故而欲藉著辯護權 之運作，補充法官訴訟照顧義務之不足。
然現行審判實務，仍有許多被告未請辯護人，可想而知，若將傳聞同意之適 用限於僅於被告有辯護人且辯護人亦在場之情況下，方得使用，傳聞同意適用之 機會將越來越少而與現行實務運作不相符合，恐使實務運作窒礙難行。
是以，對於主張傳聞同意必須限於被告有辯護人且辯護人在場之情況下，方 得使用之想法，在立意上雖然係基於保護被告，惟未全方位之考量在適用上之協 調性，故若逕予採用，恐有立法不一致之疑義。最後對於辯護人未盡忠實辯護義 務者，應如何處理問題，亦可因告知義務之踐行而解套，即被告本身既已明瞭其 權利，且無其他例外情事時，仍主張不行使，則應以被告之意思為主，辯護人有 無盡到忠實辯護義務並不影響其意思之表達。
310 多數學說於此，皆是對於擬制同意之部分，認為應有辯護人之協助下，方得認有擬制同意之 適用，如林俊益，傳聞法則之研究，司法研究年報第 23 輯第 7 篇，頁 346，司法院出版，2003 年；陳運財，傳聞法則之理論與實踐，元照出版，2004 年，頁 59；黃朝義，從比較法觀點論同 意證據與擬制同意證據─兼論合意證據─；收錄於刑事法學現代化動向─黃東熊教授八秩華誕祝 壽論文集，黃教授東熊先生八秩華誕祝壽論文編輯委員會，2012 年 11 月，頁 235。然明示同意 亦有可能有此疑問，即出於無知之同意，故本文認為應綜合討論。
相關之立法例，則可參諸德國刑事訴訟法第 252 條第 2 項，乃以被告是否有辯護人為區分標準，
作為判斷法官得否以朗讀非於法官面前所為之證人筆錄或聲明書以代替人證之調查程序 ，即須 由辯護人輔助之被告始可決定同意使用該筆錄。
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第三項、小結
本文認為，與其再行修法，將本條兩項皆限於被告有辯護人協助之前提，不 如直接修法明定法院之告知義務，避免對於傳聞同意是否有告知義務曖昧不明，
而若未踐行告知義務，則得以上訴方式救濟，即依第 380 條反面解釋，法院未盡 告知義務係訴訟程序違背法令，且非顯然於判決無影響者，應構成廣義判決違背 法令，得提起第三審上訴救濟之。如此修法，方不致於因侷限於有辯護人方得同 意，而使本條適用之機會大幅銳減，亦可使得緃無辯護人協助之被告，在充分了 解己之權利及放棄之後果後，而決定是否要藉由同意以節省傳訊證人所花費之勞 力、時間、費用。
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