第五章、 我國法中的傳聞同意
第二節、 傳聞法則的同意
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告直接對於發生刑事實體法效果之「罪」與「刑」所為之意思表示，其間並不以
「事實」或「證據」作為必要基礎，故「認罪協商」中之「認罪」，與被告對於 自己犯罪事實之自白不同，不能望文生義而解釋為「承認犯罪」。
第二款、對於證據調查程序的同意
按學說見解250，只有證據調查程序得經由當事人同意(雙方合意)而產生限縮 法官依職權發現真實義務之範圍，其目的乃在增進審判效率，讓證據調查能集中 到不清楚之犯罪事實上，以圖發現真實。
而準駁被告同意權行使的機關，按實務見解251，當事人對證據能力及證據程 序調查之同意權應對合議庭為之，準備程序的授命法官並無同意權252。
至於在證據調查程序的同意，對當事人同意能力程度是否有要求，目前暫無 找到相關文獻資料，本文之想法為將該同意視為訴訟行為，故其同意能力程度，
應視被告是否具備就審能力253 (或稱訴訟能力254)，其訴訟能力有無之判斷，應以 其訴訟程序上能否為防禦其自己之利益，自由決定其意思為斷，即以有意思能力 做為判斷標準。若被告已經心神喪失或其他原因致無法有效為訴訟上意思表示，
其所為之訴訟行為不可能產生訴訟法上效力。
第二節、傳聞法則的同意
第一項、第 159 條之 5 的立法理由
一、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，
此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
二、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法
250 何賴傑，同前註 247 頁 87 以下
251 台灣高等法院暨所屬地院 2005 年法律問題座談會(第二十六號提案)
252 林俊益，「論準備程序有關證據能力爭議之調查」，月旦法學雜誌第 123 期，頁 253 以下
253 林鈺雄(2010)，刑事訴訟法＜上＞，頁 246 以下
254 林俊益(2011)，刑事訴訟法概論(上)，新學林出版社，十版，頁 91 以下
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加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而 吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例 如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考 日本刑事訴訟法第 326 條第 1 項之規定，增設本條第一項。
三、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條第 1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection），為求與前開同意制度理 論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序 進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見 解，增訂本條第二項。
第二項、傳聞同意的性質
我國法關於傳聞同意的性質大部分見解都沿襲於日本學說之討論，已於上述 日本法中的傳聞法則詳細討論，茲不贅述，以下於學說見解部分僅整理我國學者 對消極放棄詰問權說和積極賦予證據能力說之採用和評析。
第一款、學說見解
第一說、消極放棄詰問權說：
乍看之下，似乎證據能力賦予說比較有利於被告，然而，從日本實務運作的 經驗觀察，由於實務採取證據能力賦予說的想法，造成被告、辯護人在預期之後 還有機會聲請傳喚證人到庭詰問，以爭執該傳聞證據之證明力的樂觀期待下，往 往一開始即輕易的同意檢察官所聲請調查之傳聞證據，導致大量的偵查筆錄提出 於審判期日調查，而非以詰問證人為證據調查的重心；相對的，採取嚴格之詰問 權放棄說的見解，反而因同意即等於權利之放棄，使當事人同意權之行使較為謹 慎，不會輕言同意傳聞書面提出於法庭調查，反而有助於抑制傳聞書面的使用，
較可貫徹以詰問證人為重心的證據調查程序，此項運作上逆向操作的特徵，頗值 得留意觀察，故似採消極放棄詰問權說較為可採255。有實務見解採之256。 第二說、兼採說：
255 陳運財，傳聞法則之理論與其實踐，月旦法學雜誌第 97 期，頁 96 以下
256 最高法院 95 台上 2666 號判決
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國內學者更有提出，兩說非不可兼容並蓄，即同意不僅放棄其對質詰問權，
且係積極的賦予傳聞證據以證據能力的訴訟行為257。其論述方式則以我國立法理 由中「惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據……」認似採消極放棄詰問權說；復依司法院頒「法院辦理刑 事訴訟案件應行注意事項」第 93 條規定之意旨，認在准予當事人撤回同意方面，
似又兼採證據能力賦予說。實務亦有見解採之258。 第三說、不同意說
然學說有不同見解259認為兩說皆有疑問，放棄詰問權說，在被告與辯護人按 第 159 條之 5 對某證人審判外之陳述行使同意權，然法官認該證據有調查之必要 (第 163 條第二項但書)，故仍依職權傳喚該證人到庭訊問(刑訴第 166 條之 6)，
若採消極放棄詰問權說，是否就只剩法官能訊問，當事人因同意而不能再詰問？
對於賦予證據能力說，該學說亦不贊同，蓋因在我國現行法下，該傳聞證據 不能完全依據當事人之同意而取得證據能力，法官仍應判斷該合意之適當性，而 享有證據能力之最後決定權(詳後述)。
故此日本學說之爭執，引進後，於我國現行法上之實益不大。該見解認為應 回歸證據法則之同意制度本質而言，本條第一項之同意與其他證據調查之同意，
並無不同，其目的皆在達成爭點集中和真實發現。
第二款、本文見解
該不同見解之意見較為可採，因在比較法上，絕非一味引進他國學說爭議，
更應該判斷於現行體制下何用與否，及所生功效為何，才不會發生牛頭不對馬嘴 之憾。
本文依循該不同見解，嘗試繼續推演在我國現行法下該傳聞同意之性質：原 則上，當事人間之合意可限縮法官證據調查之範圍，故法官即應准許該傳聞證據 出現於法庭中，並在符合適當性的前提下，賦予其證據能力；而當事人之同(合) 意，此時，即得免除法院進行證據調查之程序，如對人證之調查程序－反對詰問 權之行使。
然例外情況下，
257 石木欽，改良式當事人進行主義之證據法則：以審判實務為中心，元照出版，頁 176 以下乃 轉引註於林永謀，刑事訴訟法釋論(中)，著者自版，2007 年 2 月，第 111 頁
258 最高法院 95 台上 7349 號判決
259 何賴傑，同前註 247，頁 89 以下
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(一)、如法官認為該傳聞證據不具有適當性，則應否定其證據能力；
(二)、或該傳聞證據雖具適當性，然法官認為有證據調查之必要260，法官亦 得本於職權逕為證據調查，蓋在我國法中因法官仍負有實體真實發現之權利與義 務(第 163 條第二項但書)，故可不受當事人依第 159 條之 5 同意之拘束而依職權 傳喚該證人到庭行對質詰問(第 166 條之 6)，此時，因為證據調查程序乃係依法 官職權為之，並非由當事人同意而來，故亦不受學說上消極放棄詰問權說限制，
當事人(被告)，此時仍得詰問證人。
第三款、傳聞同意的界限—同意誰說了算
第一目、我國現況—101 年第 2 次刑庭決議
按 101 年第 2 次刑庭決議所採乙說：基於公平法院原則，法院自無接續檢察 官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但 書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應 以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原 則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。
則刑事訟法第 159 條之 5 第 1 項後段「法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者261，亦得為證據。」，即學說所謂適當性要件應如何判斷 即生爭議，傳統實務與通說262認為該適當性之判斷，乃傳聞例外之法理之一「可 信性之情況擔保」之判斷，故縱使當事人同意，法院如認該證據提出不具適當性 者，該證據即無證據能力，故法官仍享有證據能力之最終決定權。
然支持 101 年第 2 次刑庭決議之學說263，則認應可將上述決議之說理方式套 用於本條適當性之判斷，其復認為因本條賦予法院適當性之判斷權限，實乃立法 不當，與當事人進行主義之根本精神相互齟齬，僅能在解釋上認法院依職權介入 兩造當事人間，裁量是否具有適當性之時點，應從狹義理解為：僅以被告同意檢
260 如被告之同意係受詐欺、脅迫而來
261 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九三點：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
雖不符刑訴法第一五九條之一至一五九條之四之規定，惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞 或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，
例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據 能力。
262 林俊益(2011)，同前註 254，頁 461 以下
263 林朝榮/林芸澧/編著，同前註 248，頁 343 以下
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察官所提不利被告一方之傳聞為證據之際為限；反之，有利被告一方之傳聞，則 不論何方提出，當兩造都同意作為證據時，法院均無依職權介入之必要。唯一如 是解，始足以諳合「法院應提供被告無罪推定保障」之根本精神。該學者並舉美 國聯邦證據法中之明文實證( RULE803(8)(C) )264，加以佐證，認為此一對於被 告與檢察官間在一定情形下之差別待遇，乃基於民主憲政之根本原理之必然結 果。
察官所提不利被告一方之傳聞為證據之際為限；反之，有利被告一方之傳聞，則 不論何方提出，當兩造都同意作為證據時，法院均無依職權介入之必要。唯一如 是解，始足以諳合「法院應提供被告無罪推定保障」之根本精神。該學者並舉美 國聯邦證據法中之明文實證( RULE803(8)(C) )264，加以佐證，認為此一對於被 告與檢察官間在一定情形下之差別待遇，乃基於民主憲政之根本原理之必然結 果。