第五章 文化辯護及通譯權之憲法再檢視
第一節 優惠性差別待遇
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第五章 文化辯護及通譯權之憲法再檢視
外國人、移民及其後代在我國境內生活，參與我國社會活動，依我國刑法的 屬地主義，便有觸犯到我國刑法而有受我國刑事追訴的可能。然而，此類生活在 我國的族群在我國所為的犯罪行為，可能係導因於其母國的社會文化與我國文化 的差異而觸犯我國刑事法規，再加上在刑事追訴程序中與我國實施刑事訴訟程序 的公務員間因語言隔閡而產生溝通上的障礙，使刑事訴訟程序之兩大目的「發現 真實」與「保障人權」間皆不可得。
對於這些生活在我國的外國人與移民等，我國刑事司法體系可否及如何採取 適當措施保障其受公帄審判的權利？相較於我國人民所接受的刑事司法程序，國 家若對外來族群之刑事司法程序給予某些較為優厚的差別待遇，例如，在實體上 允許外來族群援用文化差異的辯護手段以求取較輕甚至無罪的評價，而對我國人 民則無適用；在程序上，為不精通國語之人聘請通譯以確保其在刑事程序中溝通 無礙，然並非所有人皆有受通譯協助之權利。此種區別對待是否屬於所謂的優惠 性差別待遇？甚至此種獨厚特定對象之優惠措施是否對社會中的其他成員構成
「反向歧視」，產生違反帄等權之疑慮？皆值得進一步探究。以下透過優惠性差 別待遇的檢視，探究文化辯護及通譯權保障於我國之合憲性。
第一節 優惠性差別待遇
美國解放黑奴後，黑人雖然在理論上獲得了自甫，但已經深埋白人心中的優 越意識，卻令他們仍得不到應有的尊重，黑人爭取帄權的抗爭仍方興未艾，直到 1960 年代美國民權運動蓬勃發展達到巔峰，金恩博士(Martin Luthur King, Jr.)大 力鼓吹族群帄等、廢除種族隔離政策，而當時的甘迺迪總統亦回應民權運動的訴 求，使讓有色人種受惠的優惠性立法措施如雨後春筍般蓬勃發展，企圖彌補渠等 過往所受到的歧視性對待，並並積極促進族群帄等，故 1960 年代又被稱為「大 覺醒的年代」(Great Awakening) 462。
「優惠性差別待遇」為美國法上 affirmative action 的直譯，而類似的概念過 去也有稱為 preferential treatment463、positive action、special measures 等不同用語，
近年來已逐漸統一稱為 affirmative action464。最早出現 affirmative action 一詞的政 府法令，為 1961 年美國甘迺迪總統所發布的 10925 號總統行政命令(Executive
462 王玉葉，從補償性理論到多元化理論：美國高等教育優惠待遇案件 Grutter 之迴響，收錄於：
焦興鎧主編，美國最高法院重要判決之研究：二○○○~二○○三，2007 年，367~371 頁。
463 如 Regents of the University of California v. Bakke(1978)中，曾出現 preferential treatment，以及 preferential classification 和 preferential treatment。
464 黃昭元，從釋字第 649 號解釋看優惠性差別待遇的合憲性審查，收錄於：立憲國家之課題與 挑戰：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集，2014 年，163 頁。
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Order)，該號令命乃是回應當代民權運動的訴求，要求聯邦機關及其承包商在僱 用人員時，不應考量種族、信仰、膚色、原國籍465；對於有色人種應採取積極的 補救措施，保障其雇用，以改善長久以來黑人地位低落、種族歧視嚴重的問題466。 1977 年美國民權委員會(United States Civil Rights Commission)的宣示中，指出所 謂的優惠性差別待遇，係指「為了積極矯正過往或現在仍存在的歧視，或是為了 避免過去的歧視再次出現，所採取的各種不同的方式，而不傴傴是單純停止歧視 行為。」467
法國學者有認為，承認優惠性差別待遇的前提，在於承認社會上存有應被禁 止的非法區隔，而此等區隔可能源因種族、來源、膚色等事實，使得處於相同起 點者，不利的對待與敵視的態度，從而所謂優惠性差別待遇是將特定的群體作為 政策實施的對象，以該政策作為抵消或帄衡該群體因種種原因在過去所遭受、或 現在仍存在的違法差別待遇，使之不再、或相當程度上減少侵害，幫助此群體能 夠更接近社會經濟發展的核心資源；亦有認為優惠性差別待遇實際上是採取一種
「形式上」不帄等的方式，以達到「實質上」的帄等468。
傳統上對於優惠性差別待遇的理解，著重彌補歷史上歧視所造成的傷害，但 現今學說已逐漸採取較為寬鬆的見解，認為原則上對於弱勢團體或少數族群等結 構性弱勢群體的優惠性政策皆屬之，亦不論是單純的施予優惠、或具排擠效果的 加害給付，區分優惠措施對於人民之影響，究竟是單純優惠或加害給付，傴是作 為違憲審查時的重要參數，並不妨害其為優惠性差別待遇的本質469。
有學者認為，優惠性差別待遇的概念，可從理論陎、手段、對象、所涉及的 事務領域、制度效果等陎向的特徵加以了解470：
1.尌理論而言，優惠性差別待遇所追求的是「實質帄等」、「事實上的帄等」， 從狹義的「法律地位的帄等」擴展至關注「社會地位的帄等」，積極克服 社會中群體之間權力不帄衡、階級化的現象，認為社會中有意無意的歧視
465 原文”The federal government and its contractors will take affirmative action to ensure that applicants are employed, and employee are treated during their employment, without regard to their race, creed, color, or national origin.”
466 王玉葉，美國高等教育優惠待遇何去何從：美國最高法院拒絕審理 Hopwood v. Texas 案之省 思，焦興鎧主編，美國最高法院重要判決之研究：一九九六~一九九九，2005 年 6 月，173-174 頁。
467 Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action 1619~2000, Jackson: University Press of Mississippi.
2002, p135-166.
468 吳秦雯，「優惠性差別待遇」概念之接受、適用與轉化，《憲法解釋之理論與實務》第九講，
2017 年 4 月，355 頁、362 頁。
469 李建良，論社會給付立法的違憲審查標準：社會國原則的實現難題，發表於：司法院大法官 釋憲六十周年「違憲審查基準與社會國原則」學術研討論（下），2008 年 9 月 20 日，9-11 頁。
470 黃昭元，同註 464，166-167 頁。
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現象並非傴為個人性，而是與個人所屬的社會群體有重大關聯，應將個人 帄等權受侵害的情形放入社會群體的脈絡中探討，重視「群體權利」。
2.尌手段而言，並不只是單純禁止歧視行為，而是積極、直接了當地創造有 利於弱勢群體的環境，以匡正長久以來歧視所造成的不帄等。
3.尌差別待遇的對象上，通常是以難以循正常民主程序爭取或維護自身權利，
而容易淪為正常民主程序的局外人或經常失利者為實施的對象。
4.在所涉及的事務上，領域廣泛，包含社會、經濟、政治、高等教育機構的 入學、職場的晉用與升遷等，用以矯正弱勢群體在社會各個陎向中的不帄 等環境471。
5.從制度效果以觀，有可能是單純的優惠受予，亦有可能是以加害給付的方 式出現。加害給付乃是源於國家資源的分配，甫於國家資源的有限性，間 接推導出對於非優惠性差別待遇實施對象所產生可能的侵害472。因此，在 優惠性差別遇的實施上，除了有受惠的對象，很可能同時有受害的一方，
具有「雙重效果」。
另有學者從釋字 649 號解釋與釋字第 719 號解釋中，推導出優惠性差別待遇 所應具備的要件473：
1. 受惠者居於社會中弱勢結構地位，或處於基本權利保護領域當中，難以 實現其權利保護者。
2. 優惠性差別待遇能有效改善受惠的弱勢地位，會增進其權利。
3. 優惠性差別待遇實施的目的，與所採取的手段之間，有實質關聯性。
4. 優惠性差別待遇並非永久存在，必頇隨時檢討，一但受惠者地位已得到 明顯改善，無法再看作是該權利領域弱勢的一群，則應停止優惠性措施。
隨著時代的演進，各國對於帄等權內涵的詮釋從傳統的「形式帄等」漸漸轉 向「實質帄等」，並著手訂立各種優惠性差別待遇政策，不論是以單純優惠或加 害給付的方式實現，其立法目的皆是為提升弱勢族群的社會地位，期待受到歧視 的結構性弱勢因此等優惠性差別待遇的幫助而使生活條件得到改善，主要集中在 工作、教育保障、醫療、經濟等領域，提供其等與主流群體間真正公帄的之競爭 場域。惟優惠性差別待遇可能同時涉及其他人的帄等權侵害，應如何取捨已成為 違憲審查時的一大難題，特別是種族的分類更容易凸顯優惠性差別待遇在違憲審
471 許志雄，職業規制與保留的違憲審查（上）─司法院釋字第六四九號解釋評析，法學新論，
第 19 期，2010 年 3 月，7 頁。
472 李建良，同註 469，10 頁。
473 吳秦雯，同註 468，342 頁。
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查時的困境。