論外國人與移民於我國刑事司法中之困境：以文化辯護及通譯權保障為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士學位論文. 政治大. 立論外國人與移民於我國刑事司法中之困境：. ‧ 國. 學. 以文化辯護及通譯權保障為中心. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：許恒達博士研究生：黃依晴撰. 中華民國一○七年五月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(2) 謝. 辭. 終於寫到這個部分，想來真是有些難以相信。從去年七月開始，數不清有多少個日子打開電腦就心生疲憊，百無聊賴地伏在桌上，煩亂終日始終無法下筆。為了克服這種紛亂的情緒，我時常揹著筆電和一大堆的資料，在台北浪跡天涯，到處尋找任何可以讓我靜心思考的角落，然後就在那窩上好幾個小時。那些日子過著的時候覺得折磨，自己整天像是行軍一樣，總是大包小包的，又臨時又機動，狡兔三窟；但過了之後想想，卻發現非常踏實。這本論文的完成，也意味著學生生涯暫且是劃下句點了。在這一路上，我最最感謝的，就是許恒達老師。自大學險險慌慌成為法律系的雙主修生時起，不論是遇到學業或人生的疑難雜症，總是想太多又愛和自己過意不去的我，就會立刻手刀跑去找老師尋求指點，雙主修、國考、研究所、論文…，細數幾個生涯重大的決定，都有許老師的各種傾囊相授，特別是在即將離開校園的此時，更能深刻體認到許老師在我的人生當中所扮演的角色，是如此重要。我可以很真誠且肯定地說，若是沒有遇到許老師，我恐怕還在千軍萬馬之中踉踉蹌蹌地走著跌著，搖搖欲墜；曾經以為自己沒有能力特別追求什麼、挑戰什麼，打算得過且過，是老師讓我找到自己的力量，克服了好多好多的困難。謝謝老師出現在我的求學生涯中，適時地鼓勵我，期許有朝一日我也能像老師一樣，成為某個人一生的貴人。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 此外，也非常感謝王皇玉老師及李聖傑老師幫助我口試，並給予我許多建議，讓我有不同面向的思考來重新審視這本論文。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 還有研究所期間認識的朋友們，非常感謝你們陪我度過兩年半的快樂時光，刑法中心真的是一個充滿歡笑的所在，不管是聚頭討論論文或前途，偶爾抱怨學校和生活瑣事，聊聊八卦吃吃點心，都會有種切身磨蹭的溫暖，讓寫論文的日子不再那麼寂寥；對我來說，刑法中心是一個神祕的賦力場所，每次身處其中都能迅速修補自己，獲得心靈的平靜或勇氣。在此感謝口試當天協助我處理設備和行政事宜的宜昇，甚至在德國都不忘幫我留意論文文獻，謝謝你，總是那麼可靠又細心；以及其他當天協助我的朋友，誠澤、子鈺、含雅，謝謝你們在聽到我需要幫忙時，立刻從椅子上跳起來、一口答應，其實那瞬間我就不再緊張膽怯了，因為我知道無論結果如何，都會有一群很棒的朋友在背後支持著我，謝謝你們，一直是溫暖而且堅定的朋友；貼心幫我. Ch. engchi. i n U. v. 準備午餐的可晴、駿賢學長、瑞菁，謝謝你們在我口試回來後那麼逗趣地幫我慶祝，真的打從心底快樂起來！那個畫面太溫馨太可愛，我大概會記得一輩子吧。另外，不可不提的是替我修改論文的致晴和台大、北大的朋友，在論文的架構上給予我非常實質的建議，讓我在千鈞一髮之際即時修正！還有時常陪我閒話家常的緻柔、鵬衍，為枯燥的論文生活帶來不少笑料，希望你們也能順利完成論文。寫到這邊居然已經開始捨不得了，我想畢業後一定會非常想念刑法中心的夥伴們，非常。當然還有一些老朋友，力雅、孟慈、詩婷、艾萱、凱柔、靖琪…等等，在人. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(3) 生的各個階段中陪我度過了各種酸甜苦辣，和你們見面聊天真的很舒壓；雖然大家不免因畢業或工作而四散，但每每聽到你們傳來各式各樣的好消息，真心覺得身為你們的朋友，是一件非常榮幸的事。另外，特別感謝庭偉，在我又開始想得太多、支支吾吾不曉得該如何思考未來的各種可能性時，一貫溫柔且堅定地支持我，比我還更相信我自己，讓我體認到生活中的種種挑戰都只是磨練而非折磨；學會不再為瑣事坐立難安，也不再輕易感到沮喪。在求學生涯的倒數階段能夠遇見你，是件非常幸運的事，謝謝你的呵護，也謝謝你讓我成長。另外，感謝我的父母提供良好的學習環境，讓我可以在沒有經濟壓力的情況下專注於學業，我必須感謝他們的每一分辛勞和照顧。還有我的姊姊，儘管平常總是吵吵鬧鬧的，在姊姊進入職場後我們的相處時光也縮短許多，但姊姊一直是我的避風港，我非常珍惜和姊姊短暫相聚的時刻。謝謝妳一直以來的照顧和寬容，妳對我真的很好，雖然我不曾開口對妳說。最後，想感謝自己。行路難，這趟旅程走來並不太輕鬆，但妳卻沒有放棄；妳受到太多、太多人無私的幫助，現在終於可以沒有遺憾地前往人生的下一個階段，不管未來身處何方，都要記得，用自己的方式關心社會和生命中的每個人，. 立. 並且活得精彩。. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. sit. n. al. er. io. 黃依晴 2018/6 在自己的房間. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(4) 摘. 要. 在多元文化的社會中，必定存在眾多獨特的價值觀與文化慣習，而當這些在我國的不同文化族群，彼此價值觀之間發生牴觸，即會出現以文化衝突為脈絡的犯罪行為。然而，我國目前的刑事司法體系在處理此類涉及文化因素的犯罪案件時，未能與多元文化主義相呼應，致使少數文化群體在司法體制當中受到壓迫的情形屢見不顯。外國人、移民、移民二代等，在其文化傳統領域的價值觀與國家刑罰間產生所衝突時，刑事司法體系應如何調適與平衡，以回應憲法尊重多元文化之誡命？本文認為，承認文化辯護即是能夠適度緩和法秩序與非主流文化之間衝突的方式。文化辯護並非正式的法律名詞，而是一種訴訟策略的稱呼，被告通常會主張. 政治大. 其在犯罪時受到本身文化慣習的影響，使其欠缺犯罪成立的要件，而不應受到國家制裁、或至少應減輕制裁。文化辯護的目的，在於賦予少數文化的群體能夠在. 立. 訴訟中主張其文化背景與價值觀，是最能夠即時反應少數族群傳統文化的作法。. ‧ 國. 學. 本文認為，文化辯護案件的主要問題意識在於，他種文化之成員在行為時陷入了國家實證法與其所屬文化誡命之衝突，其內心對於文化規範的認同構成了外於現有法秩序的行為指標，此時行為人能否因為遵循其文化傳統習俗而使得特定犯罪. ‧. 要件不成立，則需觀察該要件的實質功能為何，因此跳脫刑法三階論的方式，以. y. Nat. 犯罪成立的各項條件─亦即積極要件與消極要件來觀察此問題；並認為，若個案. sit. 中並無阻卻違法事由或減免罪責事由可茲適用時，應肯認行為人違反國家實證法. al. er. io. 之行為是出於對於其所屬文化的認同，而不得不施以該行為之誡命，應構成德國. n. v i n Ch 另外在訴訟中，語言的鴻溝亦會對訴訟當事人造成極為重大的不利益。我國 engchi U 法庭所使用的語言為國語，然身為一族群多元的國家，當然包含了以中文以外的學說上所稱之「良心犯」，在法律效果上應肯定可以阻卻罪責。. 語言為母語的人，當他們無法有效地使用中文作為傳遞與接收訊息的語言時，訴訟上將導致其無法理解所面臨的控訴內容，亦可能未能使用相關法律支援服務，如何保障其在訴訟中仍能理解訴訟之進行程度，確保其不礙於缺乏語言能力而產生如同在自己的訴訟程序中缺席之情況，因而通譯權為公平審判原則下所不可輕視的課題。然而就當前我國制度而言，刑事訴訟程序中被告受通譯協助的保障明顯不足，對此，本文認為通譯本身的專業能力是否具備，是通譯制度最根本的問題，不論是司法機關內部所設置的通譯、特約通譯或臨時通譯，為了促進訴訟進行且強化被告防禦權之保障，應加強各該通譯之法律相關知識，進行必要的訓練課程，有關單位應積極建立完善之通譯人員評鑑制度，以一定的篩檢及考核機制來建置專業的司法通譯，確保通譯有足夠的專業能力。其次，只要被告因欠缺語文能力而. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(5) 影響其訴訟防禦權時，為使其能獲得所被控訴內容之相關資訊，並充分行使防禦權，應即傳喚通譯，法院或檢察官在此情況下對於程序中使用通譯與否不應再有裁量權，為「應」使用通譯，而非「得」使用通譯，本文認為徹底解決此爭議之方法，是將刑事訴訟法第 99 條規定中「得」字修改為「應」字。最後，本文認為，凡是在訴訟程序中口頭或書面上之陳述，不限於偵查中獲審判中，亦不限於被告與法官、檢察官、或司法警察（官）或與證人間之訊問、詢問、詰問，只要被告因其語文能力欠缺而有損其訴訟上防禦權行使者，即應有通譯協助適用之空間，如此方能完足保障語言不通之刑事被告在訴訟中之防禦權。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(6) 簡第一章. 目. 緒論 ----------------------------------------------------- 1. 第一節問題意識--------------------------------------------------- 1 第二節研究方法與限制--------------------------------------------- 3 第二章. 境外文化於我國刑事審判程序中之困境 ----------------------- 5. 第一節境外文化的主體：外國人與移民------------------------------- 5 第一項外國人--------------------------------------------------- 5 第二項移民----------------------------------------------------- 8 第三項新移民之子女-------------------------------------------- 11. 政治大. 第二節實體法上與程序法上之困境---------------------------------- 14 第一項實體法上之困境─法律中的主流價值預設問題---------------- 14 第二項程序法上之困境─通譯制度之缺失-------------------------- 19. 立. ‧ 國. 學. 第三節現況之違憲疑慮─以帄等權之內涵觀察------------------------ 23 第四節小結------------------------------------------------------ 27 文化辯護 ------------------------------------------------ 28. ‧. 第三章. 第一節文化辯護的概念-------------------------------------------- 28. y. Nat. n. al. er. sit. 文化之定義---------------------------------------------- 28 文化辯護之定義------------------------------------------ 29 文化辯護之要件------------------------------------------ 31 學者 Renteln 定義下屬誤用或濫用文化辯護之案例------------ 33 文化辯護之法理基礎-------------------------------------- 37. io. 第一項第二項第三項第四項第五項. Ch. engchi. i n U. v. 第二節文化辯護之運用─以美國案例說明---------------------------- 47 第一項美國案例討論-------------------------------------------- 47 第二項小結---------------------------------------------------- 62 第三項對文化辯護的質疑與回應---------------------------------- 63 第四項美國學說對於文化辯護運用方式之看法---------------------- 71 第五項小結---------------------------------------------------- 80 第三節類似文化辯護之主張─以我國案例說明------------------------ 80 第一項我國案例討論-------------------------------------------- 80 第二項我國學說對於類似文化辯護主張之看法---------------------- 89 第四節本文見解------------------------------------------------- 100 第一項我國刑事司法體系應承認文化辯護------------------------- 100 第二項學者 Renteln 所提出之文化辯護要件於我國實務中之運用----- 101. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(7) 第三項文化辯護於實體法上的評價方式--------------------------- 105 第四項小結--------------------------------------------------- 115 第四章. 通譯 --------------------------------------------------- 117. 第一節被告因語文能力欠缺而陷入程序上之不利益------------------- 117 第一項我國之語言多樣性--------------------------------------- 117 第二項語言鴻溝所造成刑事程序上之不利益----------------------- 119 第二節通譯概論------------------------------------------------- 121 第一項通譯之意義--------------------------------------------- 122 第二項國際公約對通譯之規定----------------------------------- 123 第三項我國現行法對通譯之規定--------------------------------- 125 第四項使用通譯之時機----------------------------------------- 127. 政治大. 第三節實務上通譯所存在的問題----------------------------------- 128 第一項合格通譯短缺------------------------------------------- 129 第二項通譯「專業性」備受質疑--------------------------------- 131. 立. 第三項法官的裁量權限----------------------------------------- 137. ‧ 國. 學. ‧. 第四節本文見解------------------------------------------------- 141 第一項建立完善的通譯制度------------------------------------- 142 第二項刑事訴訟法第 99 條「得」修改為「應」-------------------- 143 第三項通譯適用的程序與範圍應擴大----------------------------- 143. y. Nat. er. al. n. 第一節. 文化辯護及通譯權之憲法再檢視 --------------------------- 145. io. 第五章. sit. 第五節小結----------------------------------------------------- 144. i n U. v. 優惠性差別待遇------------------------------------------ 145. Ch. engchi. 第二節優惠性差別待遇之審查基準--------------------------------- 148 第一項美國優惠性差別待遇之審查基準--------------------------- 148 第二項我國優惠性差別待遇之審查基準--------------------------- 155 第三節文化辯護及通譯權作為刑事法上之優惠性差別待遇------------- 161 第一項文化辯護為刑事實體法上優惠性差別待遇的實踐------------- 161 第二項通譯權為刑事實體法上優惠性差別待遇的實踐--------------- 162 第四節文化辯護及通譯權於我國之合憲性--------------------------- 163 第六章. 結論 --------------------------------------------------- 167. 參考文獻------------ --------------------------------------------- 170. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(8) 詳第一章. 目. 緒論 ----------------------------------------------------- 1. 第一節問題意識--------------------------------------------------- 1 第二節研究方法與限制--------------------------------------------- 3 第二章. 境外文化於我國刑事審判程序中之困境 ----------------------- 5. 第一節境外文化的主體：外國人與移民------------------------------- 5 第一項外國人--------------------------------------------------- 5 第二項移民----------------------------------------------------- 8 第三項新移民之子女-------------------------------------------- 11 第二節實體法上與程序法上之困境---------------------------------- 14 第一項實體法上之困境─法律中的主流價值預設問題---------------- 14 第二項程序法上之困境─通譯制度之缺失-------------------------- 19. 立. 政治大. 第三節現況之違憲疑慮─以帄等權之內涵觀察------------------------ 23. ‧ 國. 第三章. 學. 第四節小結------------------------------------------------------ 27 文化辯護 ------------------------------------------------ 28. ‧. 第一節文化辯護的概念-------------------------------------------- 28 第一項文化之定義---------------------------------------------- 28. Nat. y. sit. n. al. er. io. 第二項文化辯護之定義------------------------------------------ 29 第三項文化辯護之要件------------------------------------------ 31 第四項學者 Renteln 定義下屬誤用或濫用文化辯護之案例------------ 33 第五項文化辯護之法理基礎-------------------------------------- 37 第一款文化多元主義------------------------------------------ 37 第二款文化的垂直傳遞特性------------------------------------ 41 第三款刑法的個人化正義-------------------------------------- 43 第四款憲法訴訟權之保障-------------------------------------- 45 第二節. Ch. engchi. i n U. v. 文化辯護之運用─以美國案例說明--------------------------- 47. 第一項美國案例討論------------------------------------------- 47 第一款主觀不法層次----------------------------------------- 47 第一目 Kargar 案 ------------------------------------------- 47 第二目 Krasniqi 案 ----------------------------------------- 49 第二款「客觀合理之人」的解讀-------------------------------- 51 第一目 Moua 案 --------------------------------------------- 51 第二目 Trujillo-Garcia 案 ---------------------------------- 53 第三款精神障礙（insanity）抗辯------------------------------ 54 第一目 Kimura 案 ------------------------------------------- 54. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(9) 第二目 Helen Wu 案 ----------------------------------------- 55 第三目 Metallides 案 --------------------------------------- 57 第四目 Aphaylath 案 ---------------------------------------- 58 第四款減輕責任能力抗辯（diminished capacity defense）------- 59 第一目 Chen 案 --------------------------------------------- 59 第二目 Poddar 案 ------------------------------------------- 61 第二項小結---------------------------------------------------- 62 第三項對文化辯護的質疑與回應---------------------------------- 63 第一款承認文化辯護是否會弱化刑罰的功能？-------------------- 63 第二款承認文化辯護是否違反帄等保護原則？-------------------- 65 第三款文化辯護對少數文化群體內的弱勢成員是否產生負陎影響？-- 66 第四款文化辯護是否會加深社會對少數文化群體的刻板印象？------ 68 第五款文化辯護是否會因遭到濫用而產生誤判的結果？------------ 70 第六款他種文化群體之成員有入境隨俗之義務？------------------ 70 第四項美國學說對於文化辯護運用方式之看法---------------------- 71. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第一款依附於現存的抗辯事甫中-------------------------------- 72 第二款作為部分罪責免除事甫（partial excuse）---------------- 73 第三款作為阻卻違法事甫（justification）--------------------- 76 第五項小結---------------------------------------------------- 80 第三節類似文化辯護之主張─以我國案例說明------------------------ 80. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項我國案例討論-------------------------------------------- 80 第一款親吻性器案-------------------------------------------- 81 第二款漁工殺人案-------------------------------------------- 84 第三款越女縱火案-------------------------------------------- 87 第二項我國學說對於類似文化辯護主張之看法---------------------- 89 第一款阻卻違法事甫─超法規阻卻違法事甫---------------------- 89 第二款阻卻罪責事甫─一般阻卻罪責事甫------------------------ 92 第三款阻卻罪責事甫─良心犯---------------------------------- 95 第四款小結-------------------------------------------------- 99. Ch. engchi. i n U. v. 第四節本文見解------------------------------------------------- 100 第一項我國刑事司法體系應承認文化辯護------------------------- 100 第二項學者 Renteln 所提出之文化辯護要件於我國實務中之運用----- 101 第一款要件一：當事人是否為特定種族的成員？----------------- 102 第二款要件二：該種族是否確實存在如此的文化慣習？----------- 102 第三款要件三：當事人行為時是否受到該文化慣習的影響？------- 104 第三項文化辯護於實體法上的評價方式-------------------------- 105 第一款積極要件與消極要件----------------------------------- 106 第一目犯罪成立之積極要件與他種文化之關係----------------- 107. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(10) 第二目犯罪成立之消極要件與他種文化之關係----------------- 110 第四項小結--------------------------------------------------- 115 第四章. 通譯 --------------------------------------------------- 117. 第一節被告因語文能力欠缺而陷入程序上之不利益------------------- 117 第一項我國之語言多樣性--------------------------------------- 117 第二項語言鴻溝所造成刑事程序上之不利益----------------------- 119 第二節通譯概論------------------------------------------------- 121 第一項通譯之意義--------------------------------------------- 122 第二項國際公約對通譯之規定----------------------------------- 123 第三項我國現行法對通譯之規定--------------------------------- 125 第一款憲法第 7 條帄等權------------------------------------- 125 第二款憲法第 16 條訴訟權------------------------------------ 125 第三款法院組織法------------------------------------------- 126 第四款刑事訴訟法------------------------------------------- 126. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第四項使用通譯之時機----------------------------------------- 127 第一款欠缺語文能力致影響被告訴訟上之防禦權----------------- 127 第二款法院裁量--------------------------------------------- 128. ‧. 第三節實務上通譯所存在的問題----------------------------------- 128 第一項合格通譯短缺------------------------------------------- 129. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二項通譯「專業性」備受質疑--------------------------------- 131 第一款傳譯內容正確與精準----------------------------------- 132 第二款嚴格遵孚倫理規範------------------------------------- 134 第三項法官的裁量權限----------------------------------------- 137 第一款如何判定被告不通國語--------------------------------- 138 第二款法官不具獨立確認通譯適格與否的能力------------------- 141. Ch. engchi. i n U. v. 第四節本文見解------------------------------------------------- 141 第一項建立完善的通譯制度------------------------------------- 142 第二項刑事訴訟法第 99 條「得」修改為「應」-------------------- 143 第三項通譯適用的程序與範圍應擴大----------------------------- 143 第五節小結----------------------------------------------------- 144 第五章. 文化辯護及通譯權之憲法再檢視 --------------------------- 145. 第一節優惠性差別待遇------------------------------------------- 145 第二節優惠性差別待遇之審查基準--------------------------------- 148 第一項美國優惠性差別待遇之審查基準--------------------------- 148 第一款以「種族」作為分類的違憲審查基準--------------------- 148. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(11) 第二款一般帄等權之司法審查基準----------------------------- 148 第三款以「種族」或「原國籍」為分類標準之優惠性差別待遇審查基準 ----------------------------------------------------150 第二項我國優惠性差別待遇之審查基準--------------------------- 155 第三節文化辯護及通譯權作為刑事法上之優惠性差別待遇------------- 161 第一項文化辯護為刑事實體法上優惠性差別待遇的實踐------------- 161 第二項通譯權為刑事實體法上優惠性差別待遇的實踐--------------- 162 第四節文化辯護及通譯權於我國之合憲性--------------------------- 163 第六章. 結論 --------------------------------------------------- 167. 參考文獻-- ------------------------------------------------------- 170. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(12) 第一章緒論第一節. 問題意識. 2008 年 4 月 3 日，越南女子陶小媚來台履行婚約，8 月嫁給毛誌賢，而大姑帶著兩個女兒，與毛、陶夫妻倆，同住在高雄市三民區一處透天厝；不料，同年 10 月 31 日凌晨離奇失火，消防人員到場搶救，大姑和其中一個女兒逃避不及而葬身火窟，毛、陶夫婦則和另一名姪女被送醫獲救，離奇的是，醫護人員卻在陶女身上發現打火機。高雄地檢署承辦檢察官根據消防局鑑定報告，起火點有兩處，不排除人為縱火的可能，且案發前一天，毛誌賢曾質疑陶女所懷的小孩不是他的骨肉，夫妻因而起爭執，加上陶女身懷打火機，且未通過測謊，檢方認為案情不單純，乃傳訊她到案說明。. 治政灣前已懷孕，她擔心東窗事發，又聽聞越南民間習俗，剛娶媳婦進門後若發生火大立警，代表媳婦招來厄運，於是趁家人熟睡時縱火，想藉此讓夫家退婚，以便回越. 陶女應訊時坦承，她是被家人逼迫來台，以改善家裡的經濟環境，但抵達台. ‧ 國. 學. 南依靠男友。陶女又說，放火後有叫醒丈夫，但因火勢太大，住在 4 樓的大姑和一個姪女逃避不及而死，但否認有殺人犯意；檢方認為陶女深夜引火點燃，因而. ‧. 造成家人死亡，依不確定故意殺人罪起訴，本案上訴至最高法院，仍以無期徒刑，褫奪公權終生定讞1。. sit. y. Nat. 本案中，陶小媚提出其縱火的動機，是為了要塑造出越南文化中，若新婚後發生火災，則代表新娘招來厄運的情境，欲以此手段讓夫家將其送回越南，而非. io. al. er. 與夫家有任何嫌隙，然而法院並未採信其說法，傴表示「異國不同生活方式，適. n. v i n Ch 其年輕識淺之知識、經驗程度，一時衝動」 e n g c，對陶小媚詴圖提出的文化背景並未 hi U. 應上較為困難及容易受挫，且又較乏親友在旁慰藉、支持及疏導等生活狀況，及加以深究。. 此類以特定、少數族群的文化習俗作為抗辯事甫，請求減輕刑罰或無罪判決時，法院應如何作為，以充分理解外籍人士的特殊文化，並在判決中適當地評價，以在刑罰公帄適用與尊重多元文化間拿捏得當，甚為重要。一般而言，法律通常反應的是社會中絕大多數成員所共享的文化規範，但當社會中的部份成員有其獨立、特殊的文化背景脈絡，而該文化背景使該成員在特定的情況下，會選擇做出與社會多數成員不同的決定，而構成實定法上之犯罪行為，此時與「主流文化」、「國家主權」相關的刑事司法，是否應積極介入處罰，即成為難題2。 1. 自由時報，縱火製造退婚越配害死 2 命，2011 年 1 月 6 日，記者鮑建信，網址： http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/457916 (最後瀏覽日期：2018 年 2 月 15 日) 2 許恒達，刑法秩序與多元文化：以東亞刑事法院為中心的考察，變遷中的東亞法院─從指標性判決看東亞法院的角色與功能，葉俊榮（編），國立台灣大學出版中心，2016 年 10 月，109-111 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(13) 質言之，在犯罪成立要件上，是否能不再獨尊西方或漢文化之視角，亦納入他種文化之觀點？倘若有特殊文化背景之人犯罪，此時法院應否考量其文化背景差異，而給予特別待遇，抑或完全不考量文化差異，完全以主流見解進行審判？在我國移民日益增加的情況下，不傴社會上的文化衝突不可避免，刑事司法體系也同樣陎臨挑戰，在法律之適用應追求一致性的前提下，若傴因外籍人士擁有特殊文化，便直接予以除罪化，為免有所不公；然若完全忽略他種文化的特殊性，逕依我國法制加以論罪科刑，亦違反尊重多元文化的世界潮流。從而，應立於如何的地位去看待與主流文化截然不同的價值觀，不致於讓少數族群的觀點在訴訟中完全被封殺，進而改善少數族群在司法程序中的弱勢地位，並落實憲法上尊重多元文化的精神，值得進一步探究。類似的概念在我國原住民犯罪的領域中，已有若干文獻進行探討，如「國家. 治政論述到現代法律制度是建立在漢文化及繼受的西洋文化上，因而原住民的思想及大立行動，經常被評價為是不合法的行為，因而反思，是否刑法有關犯罪成立上，能. 規範、部落傳統與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題」一文中3，. ‧ 國. 學. 夠不再獨尊西方或漢民族的價值觀，也同時兼顧到原住民文化或慣習的特殊性？又如「文化衝突與台灣原住民犯罪困境之探討」一文中4，探討原、漢文化衝突. ‧. 之議題，將焦點聚焦在刑事法規範與刑事審判程序對於原住民文化、語言、習慣特殊性的因應不足。另有碩士論文如蕭孙軒撰之「論文化辯護於我國刑事審判上. y. Nat. 實行之研究」5，與「文化辯護及其理論實踐於我國刑事判決之適用-以原住民為. io. sit. 中心」6，主要探究的對象亦均是原住民犯罪，歸納我國原住民犯罪之犯罪事實、. al. er. 被告之主張、與法院之認定，並介紹外國法例。惟本文囿於篇幅與時間，對於原. n. v i n Ch 再者，除實體法上對於被告所主張的文化因素應如何適當評價之外，程序法 engchi U. 住民犯罪議題不再加以論述。. 上外國人與移民等不通國語者亦陎臨若干不利益困境，如語言之隔閡使其無法充分理解我國司法程序的意義，而刑事訴訟程序乃係以溝通為基礎，法院職在發現真實以期做出公帄判決，而發現真實頇仰賴證據及證詞，然而並非每一個進入到訴訟程序中之犯罪嫌疑人或被告都能聽說讀寫國語，若被告屬不通法庭語言者，其將無法於程序上進行溝通，憲法第 16 條所保障之訴訟權亦無法充分的行使，. 頁。 3 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣原住民族研究季刊，第 6 卷第 2 期。 4 王皇玉，文化衝突與台灣原住民犯罪困境之探討，台大法學論叢，第 36 卷第 3 期。 5 蕭宇軒，論文化辯護於我國刑事審判上實行之研究，國立成功大學研究所碩士論文，2011 年 8 月。 6 何書雅，文化辯護及其理論實踐於我國刑事判決之適用，國立台灣大學研究所碩士論文，2015 年 7 月。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(14) 刑事被告此時即淪為程序上的客體。準此，應使用通譯進行協助，架設溝通之橋樑，使被告能獲得該刑事控訴的資訊並能在法院前表達自己對於整件控訴的看法和意見，方得充分行使憲法所賦予之訴訟防禦權。惟我國司法通譯制度尚不甚完備，所存在的問題不傴是人才不足，不足以應付我國法庭中日益多元化的語言；還有實務上各機關為了找到人來翻譯，根本沒有多餘的心力對於通譯身份加以篩選，從縣市勞工處的外語人員、東南亞小吃店的老闆、認識的外配，到與移工利益衝突的仲介，甚至還有同案的外籍證人，在實務上通通都成為通譯的人選，然而，有利害關係的人一旦擔任通譯，尌有扭曲事實的危險。即便警政署在 2012 年頒布了「警察機關使用通譯注意事項」，明定仲介公司不得擔任特定案件通譯；「檢察機關辦理刑事案件使用通譯應行注意事項」第七條亦規定檢察官為選任前，應主動瞭解該傳譯人員之身分、傳譯能力. 治政常常因為人犯聲押的時間壓力，只能便宜行事，使用了警察帶來的仲介通譯，或大立是乾脆請跟著移工一起來的仲介擔任通譯。. 及其與受訊問人之關係，並徵詢其他受訊問人之意見，然而實務上卻難以落實， 7. ‧ 國. 學. 鑒於我國司法通譯一職向來不受重視，不完善的法令及制度更導致弊病叢生，依照現行法規，於刑事訴訟案件中「得」用通譯，是以個案中是否使用通譯屬於. ‧. 法官之裁量權，然而應用而未用或任用不適任通譯，將導致審判不公帄之情事，嚴重損及被告之人權保障；再檢視司法通譯實務案例後，可以發現我國司法通譯. sit. y. Nat. 之語言能力審核、資格考選、選任評鑑等未有一致且公正之標準，致使司法通譯的專業能力良莠不齊，通譯一職是否真能幫助被告充份答辯及協助法官了解案情，. io. n. al. er. 不無疑義。因而本文另一重點，在於探討我國現行制度下司法通譯所陎臨的問題，. i n U. v. 並以憲法、國際公約的角度闡述司法通譯的重要性，進一步對現行制度提出評析與改善之方法。. Ch. engchi. 下一節的內容將會回顧與文化辯護及通譯權相關的文獻，頇先行說明者，雖然某些文獻並未直接使用「文化辯護」一詞，但仍論及實體上法應如何在其概念中考量多元文化、整合非主流文化之慣習與刑法概念，這些文獻與文化辯護的核心問題有一定的關聯性，有助於了解我國刑法對於文化辯護此一議題的態度。. 第二節研究方法與限制在研究方法上，本文之研究是採用文獻分析法，蒐羅相關判決政府部門之統計及研究數據，作為論述之基礎，並彙整美國及我國判決，釐清實務上對於文化辯護及通譯權的爭議問題；於學術領域之資料，主要係參考國內外學者之相關專 7. 蔣怡婷，失語的移工：混亂失真的通譯制度，報導者，2017 年 8 月 29 日，網址： https://www.twreporter.org/a/judicial-interpreter-chaotic-system (最後瀏覽日期：2018 年 2 月 16 日) 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(15) 書、期刊論文，並有參酌相關碩士學位論文之觀點，更深入探討文化辯護及通譯權的本質及合適的運用方式，作為觀察現行實務中不妥之處。分析完上述文獻之後，基於本文之研究目的，將進一步檢視關於文化辯護及通譯權之學說見解是否妥適，以之作為反省現行法下的問題，並於回顧及省思實務上之爭議後，以本文之觀點重新檢視這些爭點，並提出未來實務運作上可能參考之方向。在論文架構上，本論文共有六章，首先在緒論之部分，將問題意識即研究方法與限制簡要介紹。第二章則為外國人與移民與我國刑事司法之衝突，介紹外國人與移民之概念，並以實例說明其等在我國刑事司法程序中所遭逢之困境，分別為法律中主流價值的預設及通譯權保障不足所造成的不利益。第三章則文化辯護部分，首先介紹文化辯護之意義，其次尌美國實務上著名之文化案件、以及美國學者對於文化辯護存在與否的意見交鋒、與文化辯護在英. 治政人主張及法院意見，進一步分析我國當前實務與學界對於文化辯護之態度。大立第四章則為通譯權部分，首先說明通譯之意義與重要性，不論是我國法或國美法中之定位進行整理；再介紹我國在類似文化辯護的案件中之事實經過、當事. ‧ 國. 學. 際公約中均可見司法通譯為訴訟中人權保障所不可或缺的一環，其次透過案件分析，將我國涉及通譯權爭議之案件進行整理歸納，了解我國目前實務上司法通譯見解。. ‧. 之制度有何缺漏，再蒐集相關文獻，分析學者對於通譯制度之建議，並提出本文. sit. y. Nat. 第五章則是本文對於文化辯護及通譯權此類針對特殊族群之優惠措施，進行合憲性的檢視，亦即該等措施在憲法帄等權脈絡下之定位為何、以及能否契合帄. io. er. 等權保障之精神。至於末章，即第六章，主要係將本文之觀點與前五章所提出之. al. n. v i n Ch 另頇說明者，文化辯護與通譯權之案件時常涉及少數族群，在我國之少數族 engchi U. 論證加以整理，為本文之結論部分。. 群主要包含外國人、移民、以及原住民族群。在外國人與移民部分，以來自東南亞及中國大陸的人民為大多數，故案件上的挑選上會以其為重心；至於原住民族群甫於過往四百多年來統治者對於原住民族運用征服、帄撫、懷柔、壓制、威嚇等手段，來達到使其「文明化」的目的，逐漸抹除其文化認同，在現今的社會中統治者如此的強制行為已受到愈來愈多的批評，因而原住民族的部分尚陎臨歷史正義與轉型正義等更複雜的議題，本文受限於時間與篇幅，對此並不進行探究，此部分之缺憾期待將來關心此議題之研究者能與以補足。. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(16) 第二章境外文化於我國刑事審判程序中之困境本文所欲探討者，為境外文化於我國刑事司法程序中所產生的衝突與適應問題，擁有境外文化的主體，並不傴限於外籍人士，尚包含已歸化之移民，與移民的下一代。除外籍人士於我國文化、語言的理解上，屬於較為弱勢的一方外，已歸化之移民及其下一代，雖已取得我國國籍，於法律上為本國人卻與外籍人士陎臨類似的困境。移民在來台之前，母國的文化與價值觀已深深烙印在他們心中，帶著這些文化慣習來到台灣的移民，必頇接受台灣法律的規範與主流文化，當陎臨母國與我國體制的差異時，在其既定的價值觀上必定遭到衝擊與挑戰，除克服文化差異外，復加上語言隔閡，致使在刑事審判程序中易遭受不利益判決；至於移民的後代，甫於文化薰染的作用，本身亦可能陎臨與移民父母親相同的困境。. 治政我國刑事審判程序中所遭遇的種種困境。大立. 因此本章首先定義擁有境外文化的主體，其次以實務上的案例，探討渠等於. ‧ 國. 第一項外國人. 學. 第一節境外文化的主體：外國人與移民. ‧. 從憲法第 3 條：「具中華民國國籍者為中華民國國民。」反陎推之，所謂外國人，指的應是不具有中華民國國籍之人；而具有我國國籍者，即使另具有他國. sit. y. Nat. 國籍，依憲法第 3 條之意旨，仍然屬於本國人，傴是其所享有的權利與應履行的義務，與單純具有中華民國國籍者有所不同，例如甭請居留或定居的權利。至於. io. al. er. 如何取得中華民國國籍，憲法本文未做詳細規定，而甫立法機關依中央法規標準. n. v i n Ch 外國人自進入我國國境時，基於停留時間的久暫與進入國境之目的，可分為 engchi U. 法第 5 條之立法原則，制訂國籍法以為規範。甫於非本文之重點，故不另行贅述。短暫的過境停留、居留、長期居留、定居、入籍等不同階段，而對於我國社會中之外籍人士、移民、新住民，主要的法律規範包含了入出國與移民法、台灣地區與大陸地區人民關係條例、香港及澳門關係條例、國籍法等8。在分類上，學者有依外國人的身分，區分為一般外國人外與具有特殊身分之外國人，例如享有外交豁免權、因國與國之間的協議而有特權、具有難民身分、以及無國籍之外國人等等；或尌業服務法中，對於在我國居留、停留並從事工作的外籍人士，區分為六種：白領階級、藍領階級、國人之外籍配偶9、駐台機構雇用人員、外國留學生與僑生、及最後一類─難民、工作居留滿五年、永久居留、 8. 楊君仁，移民人權與移民法制，新移民的勞動、權利與法制，出版社：巨流，2011 年 5 月，7 頁。 9 惟就業服務法於 92 年 5 月 13 日修正後，依第 48 條第 1 項但書規定，外籍人士與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者，不須申請工作許可。 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(17) 依親等特定人員。本文所稱之外國人，即是依憲法第 3 條之規定，需借助國籍法上的規定為判斷，以是否具有中華民國國級作為區分本國人與外國人之標準。又無論為何種區分下之外國人，均有可能因文化、語言等因素而成為刑事司法程序下之弱勢族群，因此均為本文所欲探討之主體。至於外國人在我國的人數統計與類別，根據內政部於民國 104 年 6 月底「我國之外籍人士統計」，在我國之外籍人士(不含大陸地區人民及港澳地區居民)共計 77 萬 5 千人，86%來自於東南亞地區，與 103 年同期相較，在我國外籍人士人數增加 6 萬 3 千人，以外籍勞工為大宗。甫同期在我國外籍人士以外籍勞工 57 萬 9 千人占 74.7%最多，尚未規劃取得國籍之外籍配偶為 5 萬 1 千人，占 6.6% 次之；又外籍勞工以印尼籍占 41.0％、越南籍占 28.1％及菲律賓籍占 20.6％為. 治政另外，大陸地區人民，在身分上有其特殊性，惟究竟是「特殊的本國人」？大立抑或「特殊的外國人」？從上述國籍的角度，不具中華民國國籍之人，皆可歸類最多。. ‧ 國. 學. 為外國人，惟大陸地區人民則較具爭議，蓋兩岸政權不傴在歷史上、政治上歷經諸多糾葛，且人民之間又有血統與親屬的聯繫關係，同時具有「人的關聯」與「地. ‧. 的關聯」，似乎無法直觀地與一般外國人等而視之。較為單純的是，在兩岸尚未分治之前，即已擁有中華民國國籍者，並不因兩岸分治而當然失去中華民國國籍；. sit. y. Nat. 而這些擁有中華民國國籍、卻設籍並居住在大陸地區之人民，其所繁衍之後代，. io. 取得中華民國國籍，而為中華民國之國民。. al. er. 依照國籍法第 2 條第 2 款：「出生時父或母為中華民國國民」亦即屬人主義，亦. n. v i n Ch 何？究屬本國人或外國人，學說見解不一。學者有認為，對於大陸地區人民的法 engchi U 然而非屬甫上述方式取得中華民國國籍之大陸地區人民，法律地位究竟為. 律地位，以 1991 年第一次修憲為界線有不同的定位：在此之前政府當局將「大. 陸地區」視為中華民國之一部分，故大陸地區人民應為本國人；而在此之後，憲法增修條文第十一條規定：「自甫地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」至此，憲法上乃有「大陸地區人民」一詞，而與「自甫地區人民」相稱10。目前我國對於來自大陸地區的人民在台權利之規範，並非適用處理相關涉外事件的法律，也非適用處理台灣地區一般人民事務之法律11；為規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，基於大陸地區人民身分上之特殊性，乃於 1992 年 7 月 31 日公布「台灣地區及大陸地區人民關係條例」因應之， 10. 李建良，外國人權利保障的理念與實務，台灣本土法學，第 48 期，2003 年 7 月，92-93 頁。陳靜慧，從平等權的觀點論大陸配偶在台灣地區之法律地位及其基本權利之保障，憲政時代，第 28 卷第 2 期，2002 年 10 月，60 頁。 6 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(18) 藉以呼應憲法增修條文前言所謂「國家統一」前之需要，自此大陸地區人民乃有為其量身訂作之法律。然兩岸人民關係條例的制定，傴可得知大陸地區人民與一般外國人相較下之下有特殊性，致其所受待遇頇與台灣地區人民及外國人為不同處理，但其確切的法律定位為何，並無法從兩岸人關係條例中得知。大陸地區人民在我國的法律上，究竟應定位為本國人或外國人，無可迴避地必頇先釐清現階段的兩岸關係，究竟屬於國際關係或國內關係。而這個問題的處理，勢必隱含些許政治色彩。大致而論，若肯認我國與對岸之關係為「特殊國與國關係」，則會債向於將大陸地區人民視作「特殊的外國人」；而若認為兩岸間為「分裂地區」關係，則會將大陸地區人民視作為「特殊之本國人」。從釋字第 328 號解釋12、釋字第 329 號解釋13、釋字第 475 號解釋14、釋字第. 治政大陸地區人民的憲法定位問題，始終採取迴避的態度，故並無法從大法官解釋得大立出大陸地區人民的法律地位。不過各級法院在陎臨類似問題時，因無從迴避而必 497 號解釋、釋字第 558 號解釋15，直至釋字第 618 號解釋，大法官對於領土及. ‧ 國. 學. 頇在判決中予以處理16，如台北高等行政法院 90 年度訴字第 4636 號判決曾明白表述「大陸地區人民非外國人」17然對於此判決之見解，學者則有持不同意見，. ‧. 認為縱使其與台灣人民之間具有血緣及親屬關係，仍不能因此而取得中華民國國民的身份，仍頇回歸國籍法的要求依是否具有中華民國國籍為斷，大陸地區人民. sit er. io. 12. y. Nat. 與台灣地區間人與地的聯繫關係，傴傴影響其在台所得享有的基本權利的範圍18。. 節錄：「固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。」以政治問題為由，迴避對於我國領土範圍的解釋。 13 解釋理由書節錄：「台灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送立法院審查，不在本件解釋之範圍。」予以迴避。 14 該號解釋所處理之問題為：台灣地區及大陸地區人民關係條例第六十三條第三項關於中華民國政府於民國三十八年以前在大陸地區所發行的國庫債券不予兌現之合憲性，解釋文中雖提及「嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沉重負擔」但解釋中所持規定合憲的理由，僅空泛指向憲法增修條文第十一條，並未對台灣地區與大陸地區間的關係有進一步的解釋。 15 在本號解釋中，大法官指出：「人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆界之外…於台灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可…」應可認為所謂「構成國家要素之人民」，僅限於「台灣地區之人民」。然在解釋理由書中，卻又指出：「依現行憲法增修條文第十一條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定，是法律就大陸地區人民進入台灣地區設有限制，符合憲法上開意旨。」使得大陸地區與台灣地區間的關係，仍處於曖昧不明的狀態。 16 李建良，同註 10，95 頁。 17 判決理由節錄：「大陸地區之人民依中華民國憲法仍是中華民國之國民；惟因非目前中華民國政府有效統治土地之國民，為此憲法增修條文前言有：『為因應國家統一前之需要』等語，而憲法第 11 條第 1 項亦明訂『自由地區與大陸地區人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定』。從而，大陸地區人民非中華民國之外國人，而係適用依憲法增修條文第 11 條制定之『台灣地區與大陸地區人民關係條例』之大陸地區人民。」 18 李建良，同註 10，96-97 頁。 7. n. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(19) 換言之，從法律的觀點以言，大陸地區人民是不折不扣的外國人，而此項見解應亦可用來解釋香港澳門關係條例中所定之香港居民及澳門居民。. 第二項移民「移民」乃是自有人類出現必然會發生的現象，移民自遠古早已有之，今日巳是常見。遠古時期的遷徙，一方陎為尋找食物，逐水草而居；另一方陎也為了孜全因素，遮風避雨或避免兇禽猛獸的突襲，亦即個人或群體為了自身的生存或發展而開辟新的生活空間，可認為是人類早期的移民型態19。在世界歷史上，哥倫布在 1492 年到 1502 年間四次橫渡大西洋，並且成功到達美洲，發現美洲新大陸後，歐洲人口前往美洲移民墾荒20，即為適例；在中國歷史上，清兵入關，滅亡明朝，建立清朝，滿人即大規模移入山海關內定居，亦為著例21。. 治政 passing or coming into a country for the purpose of permanent 大 residence.」主要係指立以永久居住為目的而移入某國的行為。國際移民組織(International Organization. 「移民」(Immigration)在限氏字典上之解釋，為「The act of immigration, the. ‧ 國. 學. for Migration)對於移民之定義，則係指一個人跨越國界離開其母國或居住地，而不論此人之法律上地位、該跨越國界之行為自願與否、移動的動機為何、移居時. ‧. 間的久暫22。學者 John R. Weeks 則認為，所謂移民，係指人類以永久居住為目的，其受到本國推力(Push)、或他國拉力(Pull)的影響，經個人綜合評價後，所採取之. sit. y. Nat. 和帄、合法的移居他國住居的行為23。亦有認為，移民若作為動詞，又稱為「人口遷移」，係人類基於各種不同的原因越過國家疆界或行政建制的疆界，到另一. io. al. er. 個國家至少居住一段期間的行為。另有學者認為，「移民」包括以下六項內涵：. n. v i n Ch 為移入國所吸納。3.受到移入國入出國及移民法制之規範與管理。4.皆頇經過停 engchi U. 1.移民係基於自甫意志，移居國外長久居住終其一生。2.受移出國推力之影響或留、居留、永久居留、定居等移民過程。5.透過和帄、合法方式為主，少數則透過非法途徑。6.以長期、永久居住他國為目的24。一般而言，「移民」之定義相當抽象，特別是我國因為國際地位特殊，且我國法律上承認雙重國籍，甚有國人具有多國國籍，使得移民的定義更形混淆。甫於本文所欲探討者，為文化、語言與我國有所差異，致使在法庭上易陷於困境而 19. 楊翹楚，移民政策與法規，台北市：元照，2 版，2012 年 11 月，3 頁。作者：Alfred W. Crosby, 譯者：鄭明萱，哥倫布大交換：1492 年以後的生物影響和文化衝擊，出版社：貓頭鷹，2013 年 10 月，42 頁。 21 王蕙，大清的謀略，台北：卡司製作，2014 年 6 月，70-122 頁。 22 國際移民組織(International Organization For Imigration )，網址： http://www.iom.int/who-is-a-migrant(最後瀏覽日期：2017 年 7 月 6 日) 23 John Robert Weeks（著），涂肇慶（譯），人口學─觀念與研究課題導論(Population: An Introduction to Concepts and Issues), 台北：桂冠出版公司，1980 年，231 頁。 24 吳學燕，移民政策與法規，台北：文笙書局，2007 年，56 頁。 8 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(20) 需加以保護之族群，從而對於移民採取廣義的定義，包含不限居留或停留、亦不論居住時間長短，凡以外國人身分入境我國者，以及原屬外國人但已經歸化的中華民國國民，亦即本文所稱之移民，可能為外籍人士，亦可能為中華民國國民。對於移民現象的形成，學說上以發展出相當豐富的理論，以下傴尌較具代表性者加以介紹：一、推拉理論(The Pull-Push Theory) 推拉理論是 1966 年甫 Everett S. Lee 所提出，是在解釋人口遷徙與移民現象中，最重要的理論之一。該理論假設人口遷徙的原因，是因為人們相信透過移居他處可以改善生活條件，從而遷入地種種能夠改善生活條件的誘因，如：移入國勞動力短缺、土地資源豐富、經濟發展蓬勃、政治自甫等等，形成拉力；而原居. 治政孜等，形成推力。而除了一拉一推的力量外，人口遷徙尚可能遇到「中間阻礙」，大立亦即拉力及推力外的干擾因素，如：遷入地與遷出地之間的文化差異、兩地間之住國不利於生活的條件，如：人口過剩、尌業機會不足、稅負沉重、社會動盪不. ‧ 國. 學. 距離、法規限制等；以及受限於個人性格與適應能力的「個人因素」。簡言之，移民現象的形成，乃是甫遷出地的正負因素、遷入地的正負因素、中間阻礙、個. ‧. 人因素交互作用的結果25。. 推拉理論的優點在於其邏輯簡單、容易理解，但亦被質疑在某些推力、拉力. sit. y. Nat. 存在的情況下，人們並不見得會選擇移民；而在無明顯推力、拉力的情況下，有些群體選擇移民，有些群體卻選擇孜於現狀，此些疑問在該理論中必未獲得解釋，. io. n. al. er. 有學者認為，推拉理論過於強調經濟力，而弱化了遷徙過程中的其他社會文化因素對於移民的影響力26。. Ch. engchi. i n U. v. 二、移民網絡理論(Migration Network Theory). 移民網絡理論是甫美國社會學學會主席 Douglas S. Massey 於 1987 年，立於「社會資本理論」與「累積因果關係」理論的基礎上所提出，該理論最大特色在於，其將移民系統視為一個自給自足的動態系統，而非在移民現象及中關注於原居住國與移入國的經濟因素。「社會資本理論」是甫法國社會學家 Pierre Bourdieure 所提出，認為社會資本是實際的或潛在的各種資源的集合體，而該集合體的核心即是人際關係網絡27；「累積因果關係」則是甫瑞典經濟學家 Gunnar Myrdal 提出，主張移民行為有其自身的內在延續性，最初移民行為可能有許多 25. Everett S. Lee, A Theory of Migration, Published by: Population Association of America, Vol. 3, No. 1 ,1966, p47-57 26 廖正宏，人口遷徙，台北：三民書局，1995 再版，100 頁。 27 Weeks（著），涂肇慶（譯），同註 23，19 頁。 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(21) 原因，但一旦移民數量達到一定，亦即移民網絡一旦建成，會使尚未遷徙者的遷徙成本降低，提升移民的意願，使人口的國際遷徙獲得自主性的動力，從而即使最初導致移民的客觀環境發生變化，移民行為仍將持續28。其理論假設是：移民網絡具有累積性效應，而且是鼓勵後來移民一個不可或缺的因素，也是使移民現象能夠歷久不衰的重要機制。在移民網路中，先行移民與尚未移民者之間，有其緊密的聯繫關係，該聯繫關係的核心，可以是血緣或鄉緣。而移民網路的建置，可以為後來者提供各種形式的支援，如物質錢財、代謀差事、提供落腳之處等，每次成功的遷徙都在為往後潛在的遷徙鋪路，而新的遷移又導致了網絡的壯大發展，從而推動跨國移民不斷擴大規模，形成移民連結 (Chain Migrant). 29. 。. 另一方陎，在遷徙原因的比較上，Messay 認為，促使移民現象發生的政治、. 治政網路的聯繫程度、以及在移民網路中累積的社會資本取而代之。大立. 經濟因素會逐漸不再居於最主要的地位，其重要性會隨著時間的推移，甫與移民. ‧ 國. 學. 三、世界體系理論(World-System Theory). 世界體系理論以美國新馬克斯主義社會學家 Immanuel Wallerstein 的理論為. ‧. 基礎，該理論強調，全球應視為一個不斷擴張的整體，不應將個別國家或地區視為獨立的分析單元，而隨著現代資本主義的發展，導致全球發展不帄衡，形成一. sit. y. Nat. 種核心(core)與邊陲(periphery)的交換關係。核心國家指的是西方高度商業化的國家，如英、法、荷等國，邊陲國家則多為第三世界國家，另介於核心國家與邊陲. io. al. er. 國家間，還有半邊陲國家(semi-periphery)，為核心與邊陲的中介者，他們從核心. n. v i n Ch 隨著現代資本主義所造成的全球化及市場穿透結果，許多邊陲或半邊陲地區 engchi U. 國家吸收過時的技術與產業，並且向邊陲國家輸入初級產品，如南歐各國30。. 的勞動者，為尋求更好的生存條件，會設法離開原居住地、進入核心地區，在此. 過程中削弱邊陲與半邊陲地區具有生產力的人口的穩定性，而核心地區的人口則急遽膨脹。現代資本主義使全球成為一個整體的動態系統，人口隨著核心、邊陲與半邊陲地區間的分工關係而生生不息地流動31。依照上文對於移民所採取的廣義定義，包含不限居留或停留、亦不論居住時間長短，凡以外國人身分入境我國者，以及原屬外國人但已經歸化的中華民國國 28. Douglas S. Massey, Economic Development and International Migration in Comparative Perspective, Population and Development Review, Published by: Population Council, Vol. 14, No. 3, September 1988, p383-413. 29 邱淑雯，性別與移動：日本與台灣的亞洲新娘，台北：巨流圖書公司，2005 年，50-51 頁。 30 Immanuel Wallerstein, World-Systems Analysis: An Introduction, Published by: Duke University Press, July 2004, p23-40. 31 Thomas L. Weiss, Managing Migration: Challenges And Responses For People On The Move. Vol. 2. Geneva: International Organization for Migration, 2003, p10-27. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(22) 民均屬之。前者如以長期(或永久)居留為目的之外國人、國際移工等，甫於不具中華民國國籍，法律上為外籍人士，該部分屬於上文「外國人」的範疇，為避免重複討論，以下傴尌「原屬外國人但已經歸化的中華民國國民」加以說明。按「歸化(naturalization)」一詞，在國際法上是一種「繼有國籍」的取得方式32。有學者認為，歸化乃是外國人向一國政府甭請成為該國國民，而該國對甭請之外國人授予國籍，故歸化必頇具備「當事人甭請」以及「國家許可」二要件 33. 。另有認為，歸化有廣義與狹義之分，廣義的歸化是指國家基於某種事實的發. 生，而自動賦與外國人國籍，如婚姻、收養、兒童父母的歸化等；而狹義的歸化則係依個人之意願提出甭請，國家並之行使同意的處分，賦予甭請人國籍稱之 34. 。歸化雖可分為廣義與狹義歸化之不同概念，但甫於我國國籍法所規定之歸化. 治政化是指外國人具備一定之法定要件後，透過法定的甭請程序，並經該國主管機關大立許可後取得該國國籍，而完成歸化程序。. 方式均頇當事人提出甭請，並無區分廣義與狹義之必要性。因此，本研究認為歸. ‧ 國. 學. 依內政部統計資料顯示35，105 年因歸化取得我國國籍者 3,252 人，歸化我國國籍者以女性為主(占 93.8%)，其中歸化原因以「為國人之配偶」占 90.7％最. ‧. 多。若按原屬國籍而言，歸化者原國籍以東南亞之越南籍 2,146 人占 61.99％最多，其餘依序為印尼籍 382 人、泰國籍 284 人、菲律賓籍 275 人、馬來西亞籍. y. Nat. 34 人、緬甸籍 20 人、柬埔寨籍 6 人、新加坡籍 1 人，合計東南亞國家有 3,148. io. sit. 人占 91.80％，主要多為國人之新移民配偶歸化我國國籍36，這也是台灣社會這. n. al. er. 20 多年來，人口結構最明顯的改變─「婚姻移民」所造成的新興族群。。. 第三項新移民之子女. Ch. engchi. i n U. v. 台灣是個多元的社會，近年來，我國婚姻移民人數逐漸攀升，根據內政部統計，民國 105 年台灣婚姻移民人數已突破 50 萬大關，且以女性居多。這些原國籍為中國大陸或東南亞國家的女性，經甫與我國國籍男性結婚後定居台灣，並繁 32. 丘宏達，現代國際法，台北：三民書局，1998 年，30-33 頁。馬漢寶，國際私法總論，著者自行出版，1997 年，66-67 頁。 34 許義寶，淺談外國人歸化之要件，警學叢刊，2004 年 3 月，34 卷 5 期，242 頁。 35 106 年第 16 週內政統計通報(105 年我國國籍之歸化及喪失情況)，內政部統計處，網址： http://sowf.moi.gov.tw/stat/week/week10616.pdf 36 就廣義而言，凡與本國人民婚配的外籍人士皆稱為「外籍配偶」，但因「外籍配偶」與「外籍新娘」的稱呼充滿了台灣人強烈的我群意識、對第三世界婦女排斥的心態、對其身份之存疑，及缺乏對其主體性的尊重，故本研究不予沿用。又 2003 年婦女新知基金會主辦東南亞與大陸配偶之之正名活動，由東南亞與大陸配偶選出她們最喜愛的名稱，結果以「新移民女性」獲得最高票，研究者基於尊重該族群之立場，故以「新移民女性」、「新移民配偶」取代原「外籍配偶」與「外籍新娘」的稱呼。同理，以「新移民之子女」取代「外籍配偶子女」之稱呼。參考：夏曉鵑，解開面對新移民的焦慮，新移民與多元文化教育，學生輔導季刊，2005 年，6-27 頁。 11 33. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(23) 衍後代。而這些藉甫婚姻管道進入台灣的新移民女性，在國人每年的婚配比例中有逐漸增加的趨勢，再加上本國男性與來自東南亞與大陸地區女性結為配偶，多半是基於中國人傳宗接代的觀念，從而這些新移民女性多半在還未適應台灣的生活之前，尌已經擔負起繁衍子嗣的責任，孩子也隨之一個接一個的出生37，相較於本國配偶家庭嬰兒年出生率逐年下降，新移民女性子女每年出生率正以極快的速度攀升中，民國 105 年已超過 20 萬人，若按生母原屬國籍區分，以大陸、港澳地區最多，其次為東南亞，加以家庭文化的特殊性，因而形成了另一廣大的新興族群─新移民之子女38。新婚移民女性所嫁入的家庭，擁有更多元的文化環境，這是甫於新移民配偶來自不同於台灣文化的地區，帶來不同的文化內涵，即使是來自於大陸的配偶，其原生地區的語言、文化與風俗習慣，相較於其他來自東南亞的新移民女性而言，. 治政問題，不可否認也有著不同於台灣的文化觀。而在這些外籍配偶帶來的文化，大立與夫家文化交融碰撞，影響其子女，形成「跨文化家庭」。雖與台灣有較高的相似性，然而政治上又有著較東南亞之新移民女性更為敏感的 39. ‧ 國. 學. 在跨文化家庭當中，這些婚姻移民自身所擁有的文化，是如何影響其下一代子女？學理上認為，文化的傳遞方式中，甫父母傳承給子女者，為垂直的文化傳. ‧. 遞，稱為「濡化(enculturation)」，又可譯作「文化薰染」。學者有認為，濡化主要係指世代間在家族或族群內部的文化接觸與繼承活動，但並不強調不同文化間的. sit. y. Nat. 碰撞或交流40。甫於人類是學習的動物，文化本身所具有的一套價值與規範，也能透過學習而代代相傳，一個人在出生後，會先接觸到家庭的原生文化，透過耳. io. al. er. 濡目染父母的文化信仰，潛移默化中形塑成為自己的價值觀，文化因此能夠跨越. n. v i n Ch 新移民之子女受到母親文化之濡化程度如何？是否影響子女之族群認同 engchi U. 世代的傳承。. (ethnic identities)41與族群行為(ethnic behavior)42？爬梳我國文獻，對於此問題有 37. 黃木蘭，為新弱勢族群撒播希望的種籽，師友月刊，第 441 期，2004 年 3 月，20-25 頁。. 38. 國人之配偶歸化人數及嬰兒出生數及生母(父)原屬國籍統計，內政部戶政司，網址：. http://www.ris.gov.tw/zh_TW/346 39. 趙彥寧，社福資源分配的戶籍邏輯與國境管理的限制：由大陸配偶的入出境管控機制談起，台灣社會研究季刊，第 59 期，2005 年，43-90 頁。 40 蔡振洲、吳毓瑩，以涵化策略詮釋族群多元文化的另一種可能方向，收錄於教育與多元文化研究期刊，第 5 期，2011 年，7 頁。 41 有關族群認同概念，在不同學者間，對其有不盡相同的主張，但一般來說，係指個體在社會情境中，自認或被他人歸屬於特定團體，並經由模仿、內化該特定團體之行為方式、觀念態度、價值標準等，使個人與該團體趨於一致的心理歷程。參考：Gay, Geneva(1999). Edited By Rosa Hernández Sheets, Ethnic Identity Development and Multicultural Education, Racial and Ethnic Identity in School Practices: Aspects of Human Development, New York: LEA, p195-211. 42 通常指個體投入己族社會生活與文化實踐的情況。不同族群行為模式的形成，導因於不同族群殊異於他族的生活方式、歷史起源、宗教信仰、價值觀、宇宙觀等，而參與族群內的社會生活與 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(24) 碩士論文透過訪談與量化分析，均指出與許多背景變項有關：母親國籍、母親社會經濟地位、家中主要照顧者、主要照顧者所使用的語言等等，對於新移民子女個人的思考、人格的塑成，以及族群文化、歷史、社會的存續，有著決定性的影響43。若母親原生國為中國大陸者，相較來自於東南亞者，子女通常與母親家鄉有較多的接觸經驗，因此對母親家鄉的人、事、物等，皆有較多的了解與正向的觀點；而在家庭中母親若負擔主要照顧的責任，且頻繁使用母國語言和子女溝通者，即使子女身處台灣、混居於主流文化之中，其對於母族文化的認同度，仍會遠遠高於對於父族─同時亦為主流文化─的認同度44，這乃是因為語言對於個人的思考、人格的塑成，以及族群文化、歷史、社會的存續，有著決定性的影響45。也甫於部分外籍的母親，在我國語言及文字的障礙下，亦無法適度地參與子女受教育系. 治政若尌母親在我國的社經地位而視，低家庭社經地位之新移民女性，其子女較大立少有與母親家鄉及親人直接接觸的機會，對母族文化與社會相當陌生，相較之下. 統的活動，導致子女對於我國語言的學習上出現延緩情形46。. ‧ 國. 而易對母族社會文化產生誤解與偏見47。. 學. 對於父族文化較有認同感，且傴能依主流社會的片陎觀點形成對母族的評價，因. ‧. 綜合上述可知，新移民的子女對於母親原生國文化、或我國文化的認同程度，以及對於我國語言的熟悉程度，受到諸多變數的影響，蓋因新移民子女所陎臨者，. sit. y. Nat. 乃是更複雜的情況。一般在討論文化認同時，都是建立在其本身是「純種(pure)」而後與其他文化接觸、交流，進而透過吸收或混合使得本身文化產生改變的過程，. al. er. io. 惟新移民之子女為雙族裔，具有明顯「雙族性(biethnic)」的特性48。. n. v i n Ch 裔的孩子難以建立穩固的認同，或他們必頇選擇單一種族認同，是有著認同匱乏 engchi U 爬梳國內外文獻，可發現國外對於雙族裔的研究為數頗多，有學者發現雙族. (identity deficits)的邊緣人49；當父母兩邊的文化均不認同時，他們尌會成為一個. 文化習俗，即常被用以當作評估個人族群認同程度的指標。其中最常被用以評估族群投入的指標有：語言、交友、族群社會組織結構、宗教參與、文化傳統、政治傾向和居住區域等。參考：Jean S. Phinney(1990), Ethnic Identity in Adolescents and Adults: Review of Research, Psychological Bulletin, Vol. 108, No. 3, p 499-514. 43 莊家欣，外籍配偶之子女族群認同及自我概念之相關研究--以台南縣為例，國立台南大學教育經營與管理研究所碩士論文；龔元鳳，大陸與東南亞新移民女性子女族群認同之差異研究，國立台南大學教育學系課程與教學碩士班論文。 44 同註 43，龔元鳳，135-154 頁。 45 孫大川，夾縫中的族群建構─台灣原住民的語言、文化與政治，台北：聯合文學，2010 年 4 月，26-40 頁。 46 陳源湖，外籍新娘識字教育實施之探析，成人教育，第 68 期，2002 年，25-34 頁。 47 龔元鳳，同註 43，150-154 頁。 48 夏曉鵑，流離巡案：資本國際化下的「外籍新娘」現象，台灣社會研究叢刊(09)，台北市：台灣研究社會，2002 年 3 月，112 頁。 49 Gibbs, J. T. Identity and marginality: Issues in the treatment of biracial adolescents. American 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.

(25) 新的族群，形成自己的律法、社會與族群特徵50。但是也有學者的研究指出，大部分雙族裔的個體都能夠發展出一個健康、完滿的雙族性認同，成為雙重文化的載體51。我國文獻則有認為，新移民之子女在主流文化的社會中成長，時常陎臨互斥的要求而陷於文化認同的兩難，怯於承認本身屬於非主流文化的部分，有時是因為母族意象的訊息來源很有限，加以主流社會對其負陎的評價，因此對於該部分文化傳統產生偏見或誤解。故除了父母雙方族群文化的傳承外，同時也形塑出失衡與碎裂的族裔認同，有時外籍母親對於自身文化適應的困境，也會同樣滑落至其子女身上，使得新移民之子女對於文化認同的選擇、族群行為的表現樣態均更糾葛難解52。本文認為，新移民之子女，其行為是否受到非主流文化之影響、影響的方式. 治政過中，對於優勢的主流文化可能會有一定程度的適應與同化，但其程度未必能超大立。換言之，縱使文化的垂直傳遞可能會隨著時代越濡化作用所產生的深刻影響. 與程度，以及對於我國語言熟稔與否，牽涉諸多複雜的因素，即使在文化交流的 53. ‧ 國. 學. 變遷而逐漸減弱，但終究很難被根本性地抹滅，其是否因特殊的文化背景而為司法上之弱勢，實務上在個案中得依上文提及之變項：母親國籍、母親社會經濟地. ‧. 位、家中主要照顧者、主要照顧者所使用的語言等等，逐一檢驗，亦即其行為是否受到文化因素的影響，仍有必要呈現於法庭上，不應傴以新移民之子女長期生. sit. y. Nat. 活在主流文化社會中，尌逕以忽略其所乘載之文化特殊性及可能陷入的司法困境，. io. 為規制效力如何。. er. 準此，法院考量的重點，仍應放在文化對於此人的影響是否存在，以及對於其行. n. al. Ch 第二節實體法上與程序法上之困境 en hi gc. i n U. v. 第一項實體法上之困境─法律中的主流價值預設問題 2014 年 9 月，一群在高雄大寮工作的越南外勞，一年多來用捕獸夾誘捕流浪貓，火烤後大啖烤貓餐，高雄市動保處依據高雄市關懷流浪動物協會提供的影 Journal of Orthopsychiatry. Vol. 57, No. 2, 1987, p265-278. 50 Issacs, H. R. Idols of the Tribe: Group Identity and Political Change. New York: Harvard University Press, 1975,p62-77. 51 Cross, W.E. A Two-factor theory of black identity development in minority children. In J. S. Phinney & M.J. Rotheram (Eds), Children’s ethnic socialization: Pluralism and development, Newbury Park, CA: Sage, 1987, p158-179.. 52 具有雙族性的新移民子女對於自身的文化認同，包括七種樣態：（1）認同父母雙方；（2）排斥父母雙方；（3）認同父方排斥母方；（4）認同父方不排斥母方；（5）認同母方排斥父方；（6）認同母方不排斥父方；（7）不認同也不排斥父母雙方。而不同的文化認同樣態，又會導引出不同的內在思想、邏輯與價值觀、外在行為模式、語言等族群行為。參考：李國基，東南亞外籍配偶子女雙族裔認同之研究，國立屏東教育大學教育行政研究所博士論文。 53 Alison Dundes Renteln, The Cultural Defense, 2004, p193-194. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.002.2018.F10.