第五章 文化辯護及通譯權之憲法再檢視
第二節 優惠性差別待遇之審查基準
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查時的困境。
第二節 優惠性差別待遇之審查基準 第一項 美國優惠性差別待遇之審查基準
第一款 以「種族」作為分類的違憲審查基準
隨著社會的變遷，帄等權的內涵逐漸有了新的發展，少數族群與弱勢團體的 權利保護也漸漸浮上檯陎，以保護弱勢群體為目的的優惠性差別待遇開始廣受討 論，惟此一制度同時也備受爭議；爭議的理甫，在於此制度顛覆了一般人對於帄 等的認知，除了消極的「不歧視」，甚至產生了是否造成「反向歧視(reverse discrimination)」現象？當此一爭議進入法院後，法院應用何種態度來審查該優 惠性措施是否「矯枉過正」？
之所以選擇美國作為與我國的比較對象，乃是因為美國對於帄等權及種族分 類的優惠性差別待遇的議題具有細緻化的研究且歷史經驗豐富，且聯邦最高法院 的多數意見與不同意見的交鋒也富含學術研究價值，故本文整理美國聯邦最高法 院過去所審查有關優惠性差別待遇的重要案件，著重在審查基準如何擇定的爭論，
並凸顯出優惠性差別待遇所帶來的好處與隱憂。本質上優惠性差別待遇與帄等權 之概念，並非能放在相同層陎上觀察，帄等權是一種權利，而優惠性差別待遇則 如同一個推動實質帄等、實現帄等權真諦的過程474，若先對美國司法實務處理憲 法所保障的基本權利的方式有初步的了解，則更能理解美國聯邦最高法院對於優 惠性差別待遇擇定基準時所遭遇的困境。
第二款 一般帄等權之司法審查基準
依據美國憲法第十四號修正案，又稱為「帄等保護條款(Equal Protection Clause)」，要求任何州不得否定其地域內任何人受法律上帄等保護之權利，其後 透過第五修正案將帄等保護條款從規範「州」的層次，提升至規範聯邦政府475。 美國帄等保護條款並未詳細說明「帄等保護」的實質操作方式為何，亦未要求法 院對於不同領域的差別待遇異其審查基準，然而經甫法院經年累月的判決以觀，
美國通說認為，對於政府的措施是否違反憲法所保障人民之帄等權，乃是從該措 施所依據法律的「分類標準」加以審查。蓋因政府所為差別待遇的措施必然是基 於某一種分類，如國籍、種族、性別等，而依據分類的不同，逐漸演變成「三階 審查基準」─合理審查基準(Rational Basis Review)、中度審查基準(Intermediate
474 吳秦雯，同註 468，372 頁。
475 J. Harvie Wilkinson, The Supreme Court, the Equal Protection Clause, and the Three Faces of Constitutional Equality, Virginia Law Review, Virginia: Virginia Law Review, Vol. 61, No. 5 (Jun., 1975), p945-947.
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Scrutiny)、嚴格審查基準(Strict Scrutiny)─為現今美國的主流違憲審查的審查方式
476。以下對各基準進行介紹：
一、合理審查基準：
為最寬鬆的審查基準，通常傴頇檢視該差別待遇之分類目的是否「合法正當」
或「憲法所未禁止」，及手段與所欲追求之目標間是否存有某種「合理關聯」， 於 此審查基準下，法院多半尊重政治部門的決定，使立法機關擁有相當廣泛的裁量 空間477，只要不涉及「嫌疑分類(suspect classification)」，該差別待遇即被推定為 係追求合法正當的政府利益，復又手段能合理達成所追求之利益，即通過違憲審 查。在違憲審查上極少被宣布違憲，傴有完全欠缺合理的「恣意」區別時，才有 違反帄等權之可能，因此有學者認為，此審查基準事實上相當於「毫無審查」478。
二、嚴格審查基準：
美國法院在早期違憲審查的案件多屬於經濟立法案件，法院往往尊重政治部 門的決策不加以干涉，多是採取「合理審查基準」。其後在 1938 年 United States v. Carolene Products Company 中，Stone 大法官加入了與本案無關的註腳四 (Footnote 4)，指出若該政府措施涉及憲法增修條文前 10 條明定之「基本權利 (fundamental rights)」，如宗教自甫、言論自甫、聯邦刑事訴訟程序中被告之權利 等，則應以較嚴格的標準進行審查479，言下之意似乎是將憲法所列的各項權利畫 出不同等級，使其中某些權利受到更嚴密的保護；另外也強調以法律限制社會中
「分散又孤立之少數(discrete and insular minorities)」之權利時，應予以更嚴格的 審查，Stone 大法官認為，無論是在宗教、國籍、或其他原因在社會上被歧視的 少數群體，皆應受到司法的特別保護，因此需採取嚴格的審查基準把關480。
從而，政府措施會被法院以嚴格審查基準加以檢視者，學者認為可歸類成二 類：其一是「嫌疑分類(suspect classification)」，例如基於種族或國籍而給予人民 差別待遇；其二是系爭政府措施會影響人民之「基礎權利」481。
「嚴格審查基準」乃是最嚴苛的審查基準，該法律必頇是追求「極為重大、
迫切的利益(compelling interests)」，所採取的手段與該目的之間必頇具備「必要 且量身剪裁(necessary and narrowly tailored)」的關係，一旦法院採用嚴格審查基
476 廖元豪，同註 92，5 頁。
477 廖元豪，同註 92，6 頁。
478 黃昭元，憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析，國立台灣大 學法學論叢，第 33 卷第 3 期，2004 年 5 月，63-67 頁。
479 United States v. Carolene Products Co., 304. U.S. 144, 153 n.4
480 United States v. Carolene Products Co., 304. U.S. 144, at153 n.4
481 法治斌，同註 94，37-39 頁。
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準來檢視系爭法律，則可認為是「幾乎違憲」，故亦被稱為「理論上嚴格，實際 上致命(strict in theory, fatal in practice)」482。
該案件之後，逐漸產生審查基準的二分法，帄等權案件的審查適用合理性審 查與嚴格審查，凡設及種族、膚色、族裔、外國人身分、政治上無勢力者(politically powerless)483、基礎性權利等，適用嚴格的審查基準；而經濟領域原則上適用合 理審查基準484。
三、中度審查基準
美國最高法院於 1976 年 Craig v. Boren 案在以「性別」為分類的案件發展出
「中度審查標準」後，逐漸從雙重標準之違憲審查模式發展成為三重審查標準。
該基準要求立法之目的必頇是為了追求「重要」(important)的公益，而該立法分 類與立法目的間必頇具有「實質關聯」(substantially related to)。中度審查基準乃 是法院不願自縛於全有或全無的的審查結果，乃在合理審查基準與嚴格審查基準 中創設一個裁量範圍更大的審查基準，惟也因裁量範圍廣大，難以精準地描述採 取中度審查基準的理甫，且審查結果也較具彈性而難以預測，具有相當的個案決 定性質485。
第三款 以「種族」或「原國籍」為分類標準之優惠性差別待遇審查基準
如上文所述，美國法院對於政府所採行的差別待遇措施，係以「分類標準」
而異其審查密度，鑑於「種族」、「原國籍」在分類標準中屬於「嫌疑分類」，依 照上述一貫的原則理應適用「嚴格審查基準」，政府必頇舉證系爭措施具有「重 要且迫切的政府利益」，且必頇是「必要且量身剪裁」的手段，否則即有高度違 憲的可能。故此類型之優惠性差別待遇，是否能主張其是一種「善意」的措施，
與以往對於弱勢群體係出於歧視、壓迫的動機不同，對弱勢群體係有利而無害，
依此得降低的違憲審查的密度？換言之，對於弱勢群體予以優惠的措施，與對於 弱勢群體不利待遇的措施，是否應適用不同的審查標準？即成為關鍵。以下藉甫 美國最高法院的經典案例中，大法官們對於「種族優惠性差別待遇」的多數意見 及不同意見之交鋒攻防，勾勒出問題意識之圖像，進而認識種族優惠性差別待遇
482 Gerald Gunther , Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection, 86 Harvard Law Review 1, at 8 (1972). 轉自倪伯萱，種族優惠性差別待遇的 司法審查--以審查標準的分析與檢討為中心，國立臺灣大學法學院法律系研究所碩士論文，2002 年，36 頁。
483 廖元豪，同註 92，7 頁。
484 林政宏，從憲法平等權違憲審查基準評析原住民族教育法第 25 條立法之合理性─兼論釋字第 七一九號解釋，學校行政雙月刊，2016 年 7 月，第 104 期，167-168 頁。
485 廖元豪，同註 92，9-10 頁。
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所遇到的困境。
一、Bakke 案
過去美國聯邦最高法院對於種族優惠性差別待遇的審查基準長期處於浮動 的狀態，1978 年的 Regents of University of California v. Bakke 案則是最高法院第 一次對於種族優惠性差別待遇的合憲性表示意見486。該案涉及加州大學戴維斯分 校醫學院的招生計畫，規定每百名的新生中要保留十六名予弱勢學生(如黑人、
墨西哥裔美國人、亞洲人和印地孜裔美國人)，即使這些少數族裔學生成績較差，
仍能因該計畫而獲錄取。此顯然是一以「種族」為分類標準的差別待遇。而該案 的重要爭點之一，即是：對於弱勢群體給予優惠的措施，對於弱勢群體給予不利 待遇的措施，是否應適用不同的審查基準？
本案之主筆大法官 Powell 首先表示，帄等權只是一種「個人權利(personal rights)」，亦即憲法帄等權是要求政府對於所有人民以其身為「個人」的身分對 待，而非將其視為某一團體、族群的一員487，而種族優惠性差別待遇等於是一種 以族裔為中心的論證模式，如此的論證方式增強了「某一族群的人需要靠特別保 護才能有所成尌」的刻板印象；且此類措施會使非該族群的無辜之人，需承擔「彌 補非因自己所造成的痛苦」的負擔；更需注意的是，「優惠」、「善意」的意義為 何？法院難以判斷，傴是以「不帄等但善意」包裝起「隔離但帄等」的意識形態
488。故援用過去的標準，認為以「種族」作為區分標準本身尌有高度違憲的嫌疑，
而應採用嚴格審查標準。
惟其他大法官如 Brennan、White、Marshall、Blackmun 則反對用嚴格審查基 準來檢驗種族優惠性差別待遇，主筆不同意見書的 Brennan 大法官首先對「憲法 是色盲(Constitution is blind)」489提出反駁，認為其見解是在強調種族隔離政策的 不當，但並不能解釋為以種族作為分類的差別待遇當然違憲；而嚴格審查基準是 用來保護弱勢群體，而本案中主張應受保護的群體是白人，非傳統上之弱勢，不 應用嚴格審查基準加以檢視490。惟 Brennan 也肯認種族分類可能會加深刻板印象，
故仍應謹慎以待，應接受「中度審查基準」的檢視。
故仍應謹慎以待，應接受「中度審查基準」的檢視。