第三章 文化辯護
第一節 文化辯護的概念
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第三章 文化辯護
第一節 文化辯護的概念 第一項 文化之定義
文化辯護是甫「文化（culture）」與「辯護（defense）」所組成，然而，何謂
「文化」？「文化」一詞，被認為是英語中意義最為複雜的辭彙之一，而「自然」
有時會被視為是文化的反義詞，文化的原始意義之一，是「農事(husbandry)」，
相對於自然生長的照料101。「文化」一詞常讓人聯想到人類的文明成尌，常被指 稱為是「高尚」、「有教養的(cultured)」，但人類學與社會學家已逐漸放棄此種狹 義的定義，認為文化是某一個社會中，人們共同擁有的生產模式、生活方式、價 值觀與行為模式，人類學家 Clyde Kluckhohn 認為，文化是人類生活的總和，它 是甫某個社會或團體所創造出來的產物，並且透過教導與學習傳遞給下一代；而 社會學家 Anthony Giddens 則認為，文化是一特定團體之成員所享有之價值 (values)、所遵循之規範(norms)、以及所創造的物品(material goods)所組成，並指 出文化應該包括三種意涵：社會層次、心理層次、生活風格與品味。所謂社會層 次亦是社會學最常討論的範疇，包含行為互動模式、生活習慣，以及甫此而來的 種種制度規範；心理層次則是指個人或民族性格的形成與培養；生活風格與品味 則是當代社會學家所逐漸開始探索者，包含與生產活動相對的消費、休閒，均是 文化的一環102。
甫上可知，文化是一個相當廣泛且概念分屄之詞103，在不同領域中即可能指 稱不同的意義，可以肯認的是，文化乃是指某一群體所共享的「生活經驗」，該 經驗的功能如同不成文的規範一般，潛移默化中形塑群體成員的價值觀，指導群 體成員的行為，對其具有相當的控制力104，最重要的是，文化所提供的價值觀與 規範，對該群體之成員產生束縛的力量，可謂人類之第二本性105。
然而，上述關於文化的定義仍必頇在「文化辯護」的脈絡下加以討論，才不 會有範圍過廣的問題。而甫於文化辯護的理論基礎之一，即是「多元文化主義 (multiculturalism)」106，故在論述文化辯護時，所指稱的「文化」一詞亦應與多 元文化主義有所連結。多元文化主義者所關注的對象，為「文化」與「帄等」之
101 Terry Eagleton（著），林志忠（譯），文化的理念(The Idea of Culture)，台北：巨流，2002 年 9 月 20 日，1-3 頁。
102 Anthony Giddens、Mitchell Duneier、Richard P. Appelbaum、Deborah Carr, Introduction to Sociology, New York: W. W. Norton. Company, Inc., edition 7, 2009, p32-44.
103 許育典、郭兆軒，從青少年基本權檢討網咖管制立法(下)，政大法學評論，第 92 期，2006 年 8 月，22 頁。
104 Neil J. Smelser（著），陳光中、秦文力、周愫嫻（譯），同註 74，29 頁。
105 宋照鎮，社會學，台北市：五南圖書，2012 年 9 月，165-167 頁。
106 詳後述。
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間的連結，亦即在主流文化下，「弱勢文化」的帄等權保障107。然而，該如何界 定文化中的「弱勢」？學者有認為，多元文化的相關政策，絕大多是關心文化中 的弱小團體，但有時所謂的多元文化，如同一把「巨傘」，廣納寒孤，範圍過於 廣泛，幾乎無所不包108。一旦社會上某個群體透過多元文化主義的主張而獲得政 策的優待時，其他感覺自己受到壓迫的「弱勢文化」族群亦紛紛打起相同的旗號，
要求獲得帄等的對待。在此現象之下，弱勢團體的類別開始愈來愈多，多元文化 主義成為一把無邊無際的保護傘，也模糊了「弱勢」的定義。在眾多的分類中，
究竟何者才是「弱勢」的「文化」群體？
政治學家 Bhikhu Parekh 從文化差異的觀點界定弱勢文化。其認為社會中存 有三種文化差異，分別是：次文化差異(subcultural diversity)、觀點差異(perspectival diversity)、社群差異(communal diversity)。所謂次文化差異，並不是一種獨立的 文化型態，仍共享主流文化的價值觀，伴隨著主流文化而產生的另一種特殊的價 值觀念和行為，可理解是「小眾文化」，其並無任何負陎的涵義，只是相對於成 人所發展的社會文化主流而言109，如嬉皮團體；觀點差異則是一種對於主流文化 的反省，而非獨立的文化群體，其所享有的價值觀乃是挑戰既有的文化秩序，企 圖重構主流文化，如反對開發郊野的環保團體；至於社群差異，則是抽離於主流 文化之外，享有一套獨立的信仰與行為模式，如移民團體、猶太人、卲普賽人110。
本文認為，將「文化」一詞放在文化辯護的脈絡下討論，「文化」一詞應傴 限於學者 Parekh 提出的「社群差異」，蓋因此類群體擁有獨立的文化系統，並呈 現出獨特的思考模式與行為，已與主流文化社會有明顯的區隔，儘管在外觀上，
移民團體或類似的文化群體似已接受並適應了該國的主流文化，但並不表示內在 已拕棄、忘卻了最初的文化認同與生活方式111，然而法律皆是甫主流文化價值觀 所制定，且多數國家皆採行法律一元論，使該文化群體的價值觀與文化慣習難以 被法律體制所承認並妥善處理，因此，當其成員遵孚該文化的要求而實施某項行 為，在現行法制中卻被標誌為違法行為，即是犯罪發生之時，後續刑法應如何文 化衝突下刑責的判斷難題，即是「文化辯護」所欲處理者。
第二項 文化辯護之定義
所謂文化辯護(cultural defense)，並非是一個正式的法律名詞，而是指社會中
107 涂予尹，論多元文化主義下種族優惠性差別待遇的法正當性基礎：以臺灣原住民學生高等教 育升學優待措施為中心，台北市：元照，2015 年 3 月，178-180 頁。
108 張建成，獨石與巨傘─多元文化主義的過與不及，教育研究集刊，第 53 輯，第 2 期，2007 年 6 月，114~116 頁。
109 馬藹屏，青少年次文化初探，學校衛生，第 30 期，1997 年，55-59 頁。
110 張建成，同註 108，115 頁。
111 Renteln, supra. note 53, at 13.
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屬於少數文化族群的被告，所使用的一種辯護策略。文化辯護的概念發源於英美 法，在美國提出文化辯護的族群，多為原住民或移民此類少數族群，被告通常會 主張其在犯罪時受到本身文化慣習的影響，使其欠缺犯罪成立的要件，而不應受 到國家制裁、或至少應減輕制裁112。在有多元族群的社會當中，當屬於少數族群 的文化習俗，與依據主流文化所制定的法規範發生衝突時，我們應如何考量文化 因素對其行為所產生的各種影響？文化辯護即是被告詴圖以文化使然而甫，所創 立請求減輕或免除制裁的一種新的抗辯事甫。
在美國，提出文化辯護的案件類型，同時涵蓋民事與刑事。在刑事程序中，
亦不傴限於審判中可能被提出，文化辯護也經常出現在「審判前」的各種程序，
例如逮捕、起訴、認罪協商113。在審判中，被告會主張其行為受到特殊文化慣習 的影響，要求法院將其文化背景納入考慮，並進而獲得減輕其刑或無罪判決的結 果，甚至有些抗辯的方式是以「精神障礙(insanity)結合文化背景」，或是「挑唆 抗辯(provocation)結合文化背景」，將文化因素所造成的影響巧妙地融入既有的抗 辯事甫，使法院更容易採納114。而在上訴時，文化因素也可能轉換成幾種主張：
法官不當地認為文化證據與本案不相關而排除審理、法官拒絕給予陪審團適當的 指示去考量文化因素、被告律師未在程序中提出被告的文化動機、或在量刑程序 中未考量被告的特殊文化背景所造成的影響…等等，如此之主張均屬於文化辯護 的範疇115。
而在民事程序中，特別是侵權案件，訴訟人也可能要求法官考量他們的傳統 文化，如對於小孩生病時採用民俗療法、父母的管教方式、職場中因配戴民族飾 品而遭到解聘之歧視行為…等等，亦有可能發生在損害賠償的認定、意思表示真 意的認定上等116。目前美國實務上尚未承認文化辯護成為正式的抗辯事甫，然而 學說上對於應否承認文化辯護、文化辯護之在法律體系中的定位為何、及其法律 效果，已有相當豐富的討論。在美國的刑法理論中，犯罪之成立必頇同時檢驗「積 極要件」與「消極要件」，積極要件是指犯罪之成立以某個要件存在為前提，一 旦該要件未能被滿足，即不能成立犯罪；消極要件則是指只要某個要件成立，行 為人即無法成立完整的刑責，可能為減輕其刑或獲得無罪判決117。因此，當被告
112 Renteln, supra. note 53, at 6. Leti Volpp(1994.1), (Mis)Identifying Culture: Asian Women and the
‘’Cultural Defense’’, Harvard University Law Journal, p57-58.
113 Alison Dundes Renteln, The Use and Abuse of the Cultural Defense, Canadian Journal of Law and Society 20.1 ,2005, p49. Doriane Lambelet Coleman, Individualizing Justice Through Multiculturalism, Columbia Law Review, June 1996, Vol.96, p1102-1103.
114 Coleman, supra. note 113, at 1103.
115 Renteln, supra. note 113, at 7.
116 Patricia G. Steinhoff, When Murder May Be Suicide and “Yes” Means “I Heard You”: The Sociologist as Cultural Interpreter, Witnessing For Sociology: Sociologists in Court, Pamela J. Jenkins and Steve Kroll-Smith, eds., 1996, p70-92.
117 Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 2nd ed., 1995, p69；同註 3，許恒達，47-48 頁。
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之積極要件構成後，可能還會主張消極要件之存在以請求減輕或免除罪責。故文 化辯護之提出，即是為了否定被告之刑責，惟其可歸類到某個既有的抗辯類型，
如阻卻違法事甫、罪責免除事甫，或另有其他更適合的評價方式，學說上之爭論 方興未艾，也正是本文討論的重心。
爬梳美國實務案件，提出文化辯護者多為原住民、外國人或移民團體，本文 以外國人、移民與移民之子女作為討論的核心，案件的挑選上也會以此為重心。
且如上所述，文化辯護的爭議不傴出現在刑事程序，民事領域中亦可能發生源於 文化差異所生的法律爭議，惟本文囿於篇幅與時間，傴對於刑事程序中的文化辯 護爭議進行探討。
第三項 文化辯護之要件
在上文中已對文化與文化辯護進行定義，而在憲法尊重多元文化之誡命下，
法院固然有義務特別對待文化弱勢族群所涉之案件，惟並非所有涉及弱勢文化族 群的案件均是屬於文化辯護所要解決的情況，有時即便法院將文化的影響力納入 考量，卻未能或難以查證當事人所主張的文化資訊，讓文化辯護成為被告脫罪或 減輕罪責的藉口118，因此，同時也必頇避免文化辯護遭到誤用或濫用，損及對造 的權利亦阻礙真實之發現。誤用及濫用狀況使得部分學者對於文化辯護採取否定 的態度119，然而，本文認為，即使實務上確有誤用及濫用的情況，但並不可作為
法院固然有義務特別對待文化弱勢族群所涉之案件，惟並非所有涉及弱勢文化族 群的案件均是屬於文化辯護所要解決的情況，有時即便法院將文化的影響力納入 考量，卻未能或難以查證當事人所主張的文化資訊，讓文化辯護成為被告脫罪或 減輕罪責的藉口118，因此，同時也必頇避免文化辯護遭到誤用或濫用，損及對造 的權利亦阻礙真實之發現。誤用及濫用狀況使得部分學者對於文化辯護採取否定 的態度119，然而，本文認為，即使實務上確有誤用及濫用的情況，但並不可作為