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具國內法律效力。
第二節 兒權公約施行法之規範重點及問題釐清
第一項 兒權公約具備國內普通法位階之法律效力
第一款 學說爭議－－以兩公約為例
兒權公約施行法第 2 條規定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規 定，具有國內法律效力」，條文內容係延續兩公約施行法及婦女公約施行法而來 62。 而學者就該條之論述多聚焦於兩公約，故以下有關國際人權公約國內法化後法律 位階之學說爭議主要係以兩公約為主，合先敘明。
國際人權公約經施行法之立法程序後具有國內法律效力，當無疑義。惟國內 學者較有爭議的問題在於公約經施行法確立其國內法律效力後，其於國內法體系 位階為何？具體而言，各公約施行法第 2 條雖明文確立公約所揭示之人權保障規 定，「具有國內法律效力」。不過，依據學者所言，該條僅載明公約具有國內法律 效力，但並未明定公約之國內法位階63。學者間就公約之法律位階為何見解分歧，
大體而言，部分學者主張應賦予兩公約之部分規範具憲法或準憲法之地位或功能，
例如兩公所保障之權利，如已構成強行國際法或絕對法，其位階應等同憲法64；
62兒權公約施行法草案之提案立法委員於立法過程中曾指出：「馬總統在前年接見聯合國兒童權
利委員會前主席 Japp E. Doek 時也提過，要讓兒童權利公約比照兩公約的方式在台灣施行。為了 針對國內現行與兒少權益相關的各項法律，提供上位概念的法源依據。本席主張，要比照兩公約 及 CEDAW 的方式，透過『兒童權利公約施行法』的立法，讓 1989 年通過的『兒童權利公約』
國內法化……」；立法院公報，第 103 卷 28 期，前註 2，頁 55。
63廖福特，法院應否及如何適用公民與政治權利國際公約，台灣法學，163 期，頁 61， 2010 年 11 月。
64張文貞，憲法與國際人權法的匯流－－兼論我國大法官解釋之實踐，載：憲法解釋之理論與實
務第六輯(上冊)，頁 253 以下，2009 年 7 月。
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而諸多其他學者就公約規範與國內法律有所衝突時，應以何者優先適用，見解不 一。依據學者之整理，「兩公約之法律位階及適用可能有三種理論，第一種是認 定兩公約是特別法，第二種是依據後法優於前法，凡是時間在後者即適用之。第 三種是法律衝突論，當國內法與兩公約權利保障衝突時不適用之。」65
第一目 公約優位原則
逐一檢視上述各理論，首先，黃越欽大法官曾指出，「人權問題在二十世紀 反覆辯證以後，普遍已被認為具有先於憲法、高於憲法的普世價值。與人權有關 的國際公約其普世價值已獲廣大世界的肯定，多數國家也紛紛以之為法院審判之 直接法源」66。鄧衍森教授同樣認為當國際人權公約經過國內法化之程序成為國 內法律後，「不但應具有優先的規範效力，並應受到完全的司法保障以落實其規 範效度」67。此外，丘宏達教授於其專書中以司法判決及解釋說明我國司法實務 傾向認為條約之效力優於國內一般法律68，並回溯至 1931 年 7 月 27 日司法院訓 令司法行政部訓字第 459 號，當中載明「查原則上法律與條約牴觸，應以條約之 效力為優。若條約批准在後，或與法律宣布之日相同自無問題，若批准在頒布之 前，應將牴觸之點，隨時陳明候核」69；以及臺灣高等法院之 79 年度上更（一）
字第 128 號判決70內容 71：
65廖福特，司法審判於兩公約人權保障思維所面臨之挑戰─行政法院適用兩公約之檢視，法學叢
刊，59 卷 2 期，頁 40，2014 年 4 月。
66 黃越欽，國際勞工公約與憲法法院 – 兼論大法官釋字第 373 號，憲政時代，28 卷，第 3 期，
頁 34-38，2002 年。
67 鄧衍森，人權保障的規範理論：序曲，台灣法學雜誌，第 166 期，頁 123-130，2010 年 12 月。
68丘宏達著、陳純一修訂，前註 40，頁 149。粗體及底線為筆者自行加註。
69摘自丘宏達著、陳純一修訂，前註 40，頁 148。
70本案涉及大英百科全書公司之著作權，被上訴人主張中美友好通商航海條約係於 1946 年簽訂，
著作權法則於 1985 年修正，依「後法優於前法」原則，自應優先適用著作權法之規定，而認大 英公約英依該法第 17 條第 1 項規定，就係爭書籍在我國申請著作權註冊之論點，並未獲法院所 採。
71丘宏達教授於該書中所援引之其他實務見解包括 1983 年 2 月 2 日法務部法（72）律字第 1813
號致外交部函中表示：「條約在我國憲法及有關法律中均未明文規定其具有國內法的效力，但立
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「……依憲法第 141 條『尊重條約』之規定，條約之效力應優 於內國一般法律（參照最高法院 23 年上字第 1074 號判例）而 居於特別規定之地位，故條約與內國一般法律牴觸時，依特別 法優於普通法原則，自應優先適用條約之規定。又特別法優於 普通法之原則，於特別法為舊法（即前法）普通法為新法之情 形亦然。此觀中央法規標準法第 16 條『法規對其他法規所規 定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修 正後，仍應優先適用。』之規定自明」72。
上開論述所強調者為國際法優位原則，故公約位階係高於與其牴觸之法律，
但低於憲法。因此當公約與國內法牴觸時，應優先適用公約。此外，法務部於 1988 年 11 月 19 日法（77）參字第 20108 號函中，就法律與條約適用之優先順 序問題曾表示「關於條約 (包括具有條約性質之協定、協約、公約、宣言、規約、
決定書……等) 在國內法上之效力，各國依其憲法或有關法律之規定，並未一致。
惟大多數國家均承認條約原則上具有國內法上之效力，具其效力應高於法律，或與 法律之效力相同」。至於就國內而言，該函釋則認為：
「條約在我國是否亦有國內法之效力，我憲法及有關法律並無 明文規定，司法院大法官會議對此亦未作成任何解釋。惟由憲 法第 58 條第 2 項、第 63 條、第 57 條第 3 款之規定觀之，經立 法院議決通過之條約，似應認其具有國內法之效力，且與「法
法院審查條約案時，與審查法律案的程序完全相同，條約亦和其他立法院通過的法律案一樣，均
刊登在立法院公報及立法專刊中，是條約在我國應具有國內法效力」；宏達著、陳純一修訂，前
註 40，頁 146。
72摘自丘宏達著、陳純一修訂，前註 40，頁 149。粗體及底線為筆者自行加註。
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律」居於同一位階。又條約須係自動履行者或有自動履行之條 款(Self-executing treaties or provision) 始能直接在國內發生法 律上之效力；如條約僅作原則性之訂定，則非待行政或立法機 關為必要之補充規定，尚無法為法院、一般行政機關或人民所 適用或遵行。」
此外，法務部於上開函釋中表明，從憲法第 141 條規定之精神以觀，條約與 法律有所牴觸時，「原則上似宜以條約之效力為優」；但應進一步研究的是，若 條約批准於法律公布實施之前，而與法律之規定相牴觸時，是否仍應優先適用法 律？換言之，若產生「後法」與公約牴觸之情況是否仍優先適用公約，法務部則 認為有進一步討論之空間。
第二目 同等法位階－－後法優於前法
其次，採後法優於前法，凡是時間在後者即適用之的學者認為，國內法化的 國際條約，「基本上可分為憲法、法律、命令三種位階層次」73。而不同位階之 國際條約之適用關係，則依憲法相關條文所揭示之「法律與憲法牴觸者無效」74、
「命令與憲法或法律牴觸者無效」75之原則 76。此外，前開學者援引司法院釋字 第 329 號解釋，指出該號解釋所建立的模式為「條約 = 法律 = 立法院審議」，
即「經立法院依法律制定程序審議通過的條約，具有法律的地位」77。因此，國 際公約與國內法律係屬同位階法律適用的問題，應回到「新法優於舊法」或「特 別法優於普通法」的一般法律解釋原則決定個案中應適用之法律。該名學者特別
73李建良，論國際條約的國內法效力與法位階定序－－國際條約與憲法解釋之關係的基礎課題，
載：憲法解釋之理論與實務第八輯， 2014 年 7 月，頁 221。
74憲法第 171 條之規定。
75憲法第 172 條之規定。
76李建良，前註 73，頁 221。
77李建良，前註 73，頁 240。
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指出同一位階法規範之優先順序之判定，無所謂「國際法優於國內法」原則，相 對地，法律適用者應提出優先適用之準據與理由78。簡而言之，此論點之重點在 於經國內法化之國際法可能之位階為憲法、法律、命令三種；立法院依法律制定 程序審議通過的條約於國內法律同樣係屬「法律」的地位，故其適用模式應採「新 法優於舊法」或「特別法優於普通法」之原則。
第三目 法律衝突論
在兩公約施行法的規範脈絡下，採「法律衝突論」之學者將施行法第 2 條與 該法第 4 條「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定」，
及第 8 條要求「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政 措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、
修正或廢止及行政措施之改進。」等條文合併觀之，認為立法者已明確要求與公 約衝突之國內法律必須修改，故其意涵為兩公約之權利規範優先於國內法律79。 惟此模式將衍生當法院裁判國內法與公約衝突時，其效果為何的問題80。學者認 為國內法院無法「提醒」立法院兩者衝突之情況，故即使法院適用公約其判決結 果亦僅能形成個案效力；且不同法院間可能產生見解不同的問題，但可由上訴過 程獲得最終意見之確立或透過既有機制解決歧見81。
綜觀學者見解，有學者就兩公約個別權利項目是否涉及強行國際法或絕對法
綜觀學者見解，有學者就兩公約個別權利項目是否涉及強行國際法或絕對法