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為能更清晰呈現兒權公約匯入國內法律體系所可能面臨之爭議，本章擬先借 助各國經驗來觀察兒權公約與國內法律之關係，期能更精確地掌握兒童權利公約 施行法將公約國內法化之具體意涵，並對不同實踐模式所必須釐清的共通議題依 序進行論述。緊接再延續前開說明，進一步以他國法院適用公約之經驗為借鏡，
以檢視我國施行法相關規範尚有疑義之處。
第一節 公約與國內法關係之學理發展與要旨
二十世紀於歷經兩次世界大戰後，國際間藉由人權公約的制定來保障人民權 利、界定國家與人民權力關係以及規範國家尊重與保護人權義務之發展趨勢已不 容置疑；而戰後人權及民主政治意識的抬頭，亦直接影響了國際法與國內法律之 互動關係。依國外學者分析，過去曾經遭受獨裁統治或殖民國家對國際法多呈現 較為接受的態度，並將其視為國內法規範失能後之「安全網」；然未經歷該等歷 史事件之國家則不然，其法院對於國際習慣法之適用亦不傾向接受，美國與法國 即為明例10。另有國外學者以 19 世紀末及 20 世紀初作為論述之時間點，說明國 際法與國內法律關係之發展－－特別是「一元論」及「二元論」11之學理區分－
10 Dinah Shelton, Introduction, in INTERNATIONAL LAW AND DOMESTIC LEGAL SYSTEMS: INCORPORATION,TRANSFORMATION, AND PERSUASION 1, 2 (D. Shelton ed., 2011).
11有關「一元論」及「二元論」之論述及公約國內法化之比較法分類，有諸多外文文獻可參考，
例如 DANIEL MOECKLI,SANGEETA SHAH AND SANDESH SIVAKUMARAN (EDS),INTERNATIONAL HUMAN
RIGHTS LAW 460-464 (2nd ed., 2014); David Sloss, Treaty Enforcement in Domestic Courts: A Comparative Analysis, in THE ROLE OF DOMESTIC COURTS IN TREATY ENFORCEMENT:ACOMPARATIVE
ANALYSIS 1, 6-25 (DAVID SLOSS ed., 2009); Shelton,id., at 1-10。中文文獻則有廖福特，國際人權條 約國內法化與地方自治體，台灣國際法季刊，第 7 卷 2 期，2010 年，頁 78-88；徐揮彥，「公民 與政治權利國際公約」與「經濟、社會與文化權利國際公約」在我國最高法院與最高行政法院適 用之研究，臺大法學論叢，第 43 卷特刊，2014 年，頁 845-851；李建良，論國際條約的國內法 效力與法位階定序－－國際條約與憲法解釋之關係的基礎課題，廖福特編，憲法解釋之理論與實 務第八輯，中央研究院法律學研究所，2014 年，頁 210-218；王自雄，人權兩公約之國內法化暨 其施行法之實施－－從國際法的內化與人權在我國憲政體制下之法律地位論起，台灣法學，第 164 期，頁 113-122，2010 年。
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－係自該等時期所發展而來12，而國際法與國內法究屬單一法體系（一元論）抑 或各自獨立之法體系（二元論），更成為上個世紀國際法學者間爭執不下之議 題13。
第一項 「一元論」之學理發展
第一款 法規範「一體性」的哲學源起
近代一元論學說之主要代表人物之一為出生於奧地利，後移居美國之國際法 學者 Hans Kelsen。其於 1952 年出版之「國際法原理」（Principles of General Theory of Law and State）中，針對國際法與國內法關係的問題，Kelsen 主張國際法優先 國內法律之適用，並明言：「業已確立之國際法規範與國內法規範之衝突，是較 高位階規範與較低位階規範間之衝突」14。
進一步而言，對於國際法與國內法關係之探討，Kelsen 認為法律之來源－－
即一項法規範不論係歸屬內國法制抑或由不同國家間之互動所衍生－－並不影 響該等規範之法律性質。Kelsen 所強調者為一「普世法秩序」（universal legal order），國際法與國內法皆同為該法秩序之一部。換言之，就理論的角度而言，
兩者的法律性質並無二致，且隸屬同樣之單一規範系統15。於此基礎下，Kelsen 進 一 步 主 張 「 所 有 國 內 法 律 秩 序 效 力 之 論 理 基 礎 皆 係 取 決 於 國 際 法 」
（[international law determines the] reason for the validity of all national legal orders），蓋因法律之所以有拘束力係立基於更高位階之法律，而法律位階之至高
12 DAVÍD THOR BJÖRGVINSSON,THE INTERSECTION OF INTERNATIONAL LAW AND DOMESTIC LAW: A THEORETICAL AND PRACTICAL ANALYSIS 20 (2015).
13 Shelton, supra note 10, at 2.
14 姜皇池，國際公法導論（三版），新學林，2015，頁 324。
15 THOR BJÖRGVINSSON , supra note 12, at24.
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者則為國際慣例「條約必須遵守」（pacta sunt servanda）原則，故就國際法與國 內法兩者之關係而言，前者之地位優於後者16。依國外學者之分析，Kelsen 之前 述主張係組成一元論的兩大基本要素：（一）國際法應立即成為國內法而加以適 用；及（二）當國際法與國內法衝突時，國際法應優先適用17。
Kelsen 所建構的理想係為一不再區分國際法與國內法的普世法秩序，國外學 者將其主張稱為國際法學理中「最激進的一元論」18。批評 Kelsen 思想者質疑的 問題包括 Kelsen 對於其核心論點，即國內法律的效力係來自於國際法，並未提 供具體理由19，而此論理之不足亦令人質疑其主張之「國際法應優先國內法律適 用」之基礎何在。
第二款 其他核心理念
相對於 Kelsen 純粹由法律本質的哲學角度進行思考，部分近代一元論之國 際法學者則由政治及憲法的觀點，對一元論之概念提出修正。依據國外學者之分 析，綜觀相關論述，一元論學者普遍展現對於「國家無所不能之厭惡」（aversion to state omnipotence）。這些學者以二十世紀所經歷之世界大戰及對人權的嚴重侵 害為例，強調「國家主權」（state sovereignty）有其界限，不應成為國家不就其 作為負責之藉口。因此，國家保障人權的功能遭受質疑，故必須藉由更上位法之 法律來規範國家之行為20。
實則，上述學說亦強調國家的憲政體制應採「國際法優位」（supremacy of
16丘宏達著，陳純一修訂，現代國際法，修訂三版，三民，2012 年，頁 38；THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at24-25。
17 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at 24-25.
18 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at 25.
19 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at 25.
20 THOR BJÖRGVINSSON,, supra note 12, at28.
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international law）之立論，蓋因其就特定道德與正義原則能提供最佳保障，特別 是基本人權及人民福祉之維護21。簡言之，該等學說主張「無制衡之主權國家權 力 是 不 被 期 待 的 ， 甚 至 是 危 險 的 」（ unchecked power of sovereign states is undesirable, even dangerous）22，故而必須藉由國際法凌駕國內法來加以制衡，為 基本人權提供更周延的保障。準此，國家應於其憲法中規範國際法之國內法律地 位，並明文承認國際法優位原則，以確保立法者係於尊重國際法之義務下制定法 律，且行政及司法單位亦負有善意（good faith）遵循國際法之義務23。整體而言，
上述論述視國際法為「道德基準」（moral yardstick）24，及文明社會規範之體現
（expression of the norms of the civilized world）25。
第二項 「二元論」之學理發展
第一款 國際法與國內法係「分別獨立」的哲學源起
相對於一元論就法秩序一體性的強調，二元論則認為國際法與國內法係規範 不同事項之獨立體系，公約規範必須藉由以制定國內法律之方式將其「轉換」
（transformation）後方能成為國內法律26。至於公約如何匯入國內法律體系，二 元論主張，嚴格地說公約經轉換後即喪失其國際法性質並視同國內法適用之27， 故當國際公約與國內法律牴觸時，前者不必然優先於後者適用。
21 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at 28-29.
22 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at 28-29.
23 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at30-31.
24 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at30 citing Hilary Charlesworth et al.Internatinal Law and National Law: Fluid States’ in The Fluid State, International Law and National Legal Systems (H.
Charlesworth et al. eds 2005).
25 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at30.
26 Andrew Byrnes and Catherine Renshaw, Within the State, in INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW
458(Moeckli, Shah & Sivakumaran eds., 2nd).), supra note 11, at 461.
27 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at5-6.
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二元論學說之起源可追溯至德國法哲學家 Heinrich Triepel 於 1899 年所著之
「國際法與國內法」（Völkerrecht und Landesrecht）一書。於該書中，Triepel 指 出三項國際法與國內法之差異 28：（一）兩者之源起（sources）不同。國內法係 由各國國內之立法者或行政機關所制定，而國際法則為習慣及公約；（二）兩者 之規範對象有別。國際法規範者乃國際間之互動，而非國內人民與其政府或個人 間之關係；（三）就法律之規範目的而言，兩者更分屬不同層面之運作，其規範 內涵幾無交錯之可能。再者，Triepel 強調國際法唯有經「轉換」（原文為德文
「umguss」，學者以「transformation」為其英文翻譯）29後始具備國內法律之效 力。
上述國際法需經「轉換」（transformation）後方具國內法律效力的用語有其 特殊意涵－－國際法藉由此程序之「轉換」（transform）後，於國內適用時，即 喪失其國際法之性質。反觀一元論係以「併入」（incorporation）方式匯入國內法 體系，國際法的性質並不因其成為國內法之一部而有所改變，故得依國際法優位 原則優先國內法適用。就實際操作的層面而言，國外學者指出，「轉換」的意涵 在於國際法（包括公約）即使業經締約國批准，但仍需透過特定之程序，方可為 該國人民或法人創設得以於內國法秩序主張之權利及義務30。
上開理論之中心思想主張法律係由國家之立法者所制定，也唯有經該等程序 之規範始受認可為具備拘束力之法規範。而由於國際法係國家與國家間之共識，
故僅就彼此受約束之部分具規範效力，除國家間另有約定並經國內立法機關啟動 必要之程序，方始具備國內法律之地位31。質言之，縱使一項國際法於締約國間 產生國際法之效力，其無論如何皆無法自動成為國內法之一部，各國對於如何履
28 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at30-32.
29 學者將「Umguss」翻譯為「transformation」或「recasting」；BJÖRGVINSSON, supra note 12, at 32。
30 THOR BJÖRGVINSSON, supra note 12, at33.
31 Id.
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行其所承諾之國際法義務享有自我形成之空間。因此，對二元論國家而言，國際 法是否具備國內法律之效力暨其法律之地位完全係取決於各國之憲法及相關法 律，國際法就此並無任何拘束力可言32。故而，當國際法與國內法產生衝突時，
法院應優先適用後者33。
第二款 其他核心理念
除哲學的觀點外，二元論之立論基礎亦涉及國家憲政的層面，特別是「國家 主權」（state sovereignty）、「國家自主」（self-determination）、司法與行政之權力 分立與民主程序。首先，二元論與國家主權之概念相互呼應－－國家主權具排外 性，故僅有該國政府具備制定國內法規範之權力。再者，就行政權與司法權分立 之原則而言，行政機關所締結之國際法應另經立法機關之參與始得具備國內法效
除哲學的觀點外，二元論之立論基礎亦涉及國家憲政的層面，特別是「國家 主權」（state sovereignty）、「國家自主」（self-determination）、司法與行政之權力 分立與民主程序。首先，二元論與國家主權之概念相互呼應－－國家主權具排外 性，故僅有該國政府具備制定國內法規範之權力。再者，就行政權與司法權分立 之原則而言，行政機關所締結之國際法應另經立法機關之參與始得具備國內法效