公然猥褻、散布猥褻物品罪與強制猥褻：兩極化的走向

176 雖然近代刑法「超個人法益」的概念盛行，認為社會或國家法益可還原為個人法益，或至少 必須以個人為出發點。但這種說法並非認為社會或國家法益不重要，而毋寧是藉由觀察個人的角 度出發，以免因為法益的抽象化而避免在此過程被隱藏的超個人法益發生。

177 於該案中，法院甚至以「且犯後猶不知自省過錯，反多次質疑陳女是否因身體狀況不佳而為 不實指控，飾詞否認犯行，難認有悔悟之心」來指摘被告。但是為己辯護究竟何罪之有？若以此 為理由給予較重之刑，恐怕在量刑的政策設計上，也非明智之舉。

公然猥褻與散布猥褻物品罪雖然為妨害風化罪章，其保護法益應在「社會之 善良性風俗」。但經過前一節說明後可以發現，公然猥褻和散布猥褻物品罪在實 務運作上，已有趨向看重個人保護之走勢。當然，這並非是說妨害風化罪章已然 轉為保護個人法益，但對於其實質內涵仍有其探究之必要。另外，也因為上述實 務的轉向，也令人納悶究竟妨害風化之猥褻犯罪和妨害性自主的猥褻犯罪，有何 殊異？我們又應如何理解與面對此種殊異？這是這一節想要處理的。

第一項 基礎：「妨害風化」作為一種法益

妨害風化作為一種社會法益，其本來用意係在於借用刑法的強制力，以維持 社會生活之善良風俗¹⁷⁸。但便如前述，經過時代的演進後，除了社會道德本身有 所更迭外，是否應以國家強制力干涉個人之性選擇與自由，也成為問題所在¹⁷⁹。 因此，如何將妨害風化的保護內涵正當化或乾脆尋求其他出路，則成為本處想要 探的目標。

一般而言，規範妨害風化之猥褻所保護之內涵應可分為四說，即一，保護善 良性風俗；二，避免他人受到有關性之言論或行為干擾；三，保護兒童與青少年 身心發展；四，性自主保障¹⁸⁰。以下便以此四說進行分析說明。

而於本文之前，須先說明的是，雖有研究¹⁸¹認為公然猥褻罪和散布猥褻物品 罪之保護法益，因其規範要件的不同而略有差異，此種看法雖有其見地，但本文 有兩點理由而認為兩者應同時討論：其一，上述針對規範要件而認為保護法益有

178 請參閱陳子平(2015)，前揭註 125，頁 401。

179 此種以刑法強制個人之性生活的手段，也被批評是將刑法過度的倫理化、道德化。關於此些 批判，請參閱陳子平(2015)，前揭註 125，頁 401。

180 整理自許福生（1998），〈性表現自由與刑法散布猥褻物品罪〉，《中央大學警察法學論集》，3 期，頁 295 以下；林志潔（2007），前揭註 108，頁 83 以下；李彥光（2009），前揭註 50，頁 87 以下；黃琬倫（2015），前揭註 166，頁 5 以下。

181 請參閱李彥光（2009），前揭註 50，頁 87 以下；黃琬倫（2015），前揭註 166，頁 5 以下。

所差別的觀點，僅在於程度上的差異；亦即對於猥褻的本質與其保護法益而言， 於積極自由(positive liberty)與消極自由(negative liberty) ¹⁸⁶，並認為前者為一種

「運用型概念」(exercise-concept)，亦即對自我生活控制能力之運用；而後者為

便如他在該文所坦言，此概念係出於 Isaiah Berlin 的著名文章”Two Concepts of Liberty”。但 Charles Taylor 的貢獻，在於認為自由為運用型概念與機會型概念，以及對自由選擇能力可能會被誤導的 說明。請參考 Charles Taylor, What’s Wrong with Negative Liberty, in PHILOSOPHY AND THE HUMAN SCIENCE 221-224, (1985).

多寡而定，而是否得以選擇，除了受到外在條件的限制外，還有自己的內心動機 因素。此種因素可能會受到其他價值判斷的束縛與誤導¹⁸⁷。因此，若受到錯誤的 價值指引，則有可能喪失自己的選擇能力，也就喪失自己的自由。

此點若套到性的善良風俗論證，或許我們可以說，猥褻行為或物品，提供了 一種錯誤或較差的價值判斷，而此種價值判斷，會誤導我們導向錯誤的選擇，進 而減損自己的自由，因此猥褻具有道德之可非難性。而此種想法不僅在理論上有 根據，實務亦有認為猥褻物品或行為留有令人模仿的空間，進而有「誘發性犯罪 之潛在危險¹⁸⁸」或可做為相互對應之處。

然而，姑且不論是否真有誘發犯罪的風險，其誘發的風險也難以判斷的問題。

正如學者在文中的批判，最大的問題還是：什麼叫做良好或正確的道德？這種道 德應該由立法者來規定嗎¹⁸⁹？事實上，在釋字第四零七號解釋中，吳庚大法官的 協同意見書中即有言明：「立法者及行政部門宜從根本上放棄『作之君』、『作之 師』的心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色」因為多元的思 想與言論才是民主的基石，我們又如何決定哪樣的言論或行為才是對於民主正確 或良善的？尤其又是以刑法加以規制，更應避免此種想法。因此，所謂的性道德 在現今，至少在明面上已很難是刑罰之正當化事由。

第二款 避免他人受到有關性之言論或行為干擾

187 See ibid. at 224-225。

188 相關判決例見臺灣高等法院 89 年上易字第 4536 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院 97 年上易字第 20 號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院 100 年上易字第 1456 號刑事判決等。不 過即便是認為有引誘犯罪的潛在風險，理由仍有區別，例如在臺南分院 97 年上易字第 20 號刑 事判決當中，即認為和被害人性自主權之侵害有關，即有可能把女子地位弱化，作為客體，進而 侵害女性性自主。

189 林志潔(2007)，前揭註 108，頁 89。

在過去傳統的論述中，對於妨害風化之「性風俗」者所保障為何？便已有論 者認為：「本罪之立法意旨原在維護善良風俗，而本條之規定，作為個人性行為 之隱密誡命，故即使如倫理道德與法律均允許之夫妻間的性行為，若於大庭廣眾 之前公然為之者，亦屬本罪之公然為猥褻之行為¹⁹⁰」申言之，由於性行為本質即 為隱密而非公開的，因此若公開為之，可能造成一般人性道德情感的傷害，進而 對於公然為猥褻行為或散布猥褻物品者，擁有處罰之正當性。此即「性行為非公 開性原則」之適用¹⁹¹。

近年來，由於表現自由、個人性自主的重視，維護善良風俗的看法逐漸被揚 棄，但性行為非公開性原則卻留存了下來。除了釋字第六一七號解釋林子儀大法 官的部分不同意見書有認為，「保障他人免於性言論干擾之自由」應具有目的正 當性外，有學說參考德國刑法與相關文獻，認為處罰猥褻的依據不在於維護公共 利益，而在於「保障個人不會面臨到一些不樂意見到、可能引發驚嚇別人的性之 行為¹⁹²」亦即，依照該學說的見解，猥褻的處罰，應從善良風俗之維護，轉變到 具有個人權利保護特性的個人視覺之侵擾¹⁹³。

此種見解固然比維護善良風俗更為具體，也更為偏向對表現自由、個人性自 主的重視。但問題也如德國學說自己批判的那樣：如果該行為僅涉及個人視覺上 的侵擾以及心理上的不快，而沒有其他直接可見的身體或自由侵犯，那以刑法加 以規制的正當性何在¹⁹⁴？如果接下去問：如果此種視覺上的侵擾可罰，那聽覺上

190 請參閱林山田(2006)，前揭註 149。須注意的是，氏此處專指公然猥褻罪之保護法益，對於猥 褻物品罪是否有此適用未置一詞，然本文認為猥褻物品罪亦有適用，已如本項一開始的說明。

191 基於此等理由，傳統見解也有認為保護青少年身心發展、導致誘發性犯罪等也是善良風俗的 派生理由。請參閱許福生(1998)，前揭註 180，頁 296。

192 盧映潔(2003)，前揭註 130，頁 238。

193 盧映潔(2003)，前揭註 130，頁 241-243。然而有趣的是，雖然該氏認為猥褻行為之主要保護 目的在於個人之性自主自由，但卻又將猥褻行為的標準擇定繫於一般人的普遍感受，並認為這種 普遍意識即為善良風俗(242 頁)。似是某種程度上，既承認善良風俗作為法益的正當性，卻又認 為個人性自主才是主要關鍵。然而兩者應如何平衡卻未見於文內。

194 Sick, Zweierlei Recht fü r zweierlei Geschlecht, ZStW 103,143。轉引註自盧映潔(2003)，前揭註

的侵擾又是否可罰？而更深的問題是，人生中造成不快的侵擾甚多，為何僅有性 的侵擾特別具有處罰性？這些都是此說不得不面對的問題。

第三款 保護兒童與青少年身心發展

我國大法官釋字第四零七號解釋當時針對我國言論自由，便有認為「應尊重 憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護」。 似是認為善良風俗和青少年身心健康的保護同時為規制性表現自由的正當依據。

而學說有參考德國刑法，認為妨害風化之猥褻罪其主要的保護法益就在於青少年 身心健康的保護¹⁹⁵。

然而我國實務是否真的接受這樣的見解，則有相當疑義。多個判決在猥褻物 品罪是否有適當安全隔絕措施的說理中皆認為：「惟上開一、二部分皆係以刑法 第 235 條係在保護『青少年身心健康之維護』為其論據，然該條之立法目的應係 在保護社會之善良風俗，此由釋字第 617 號解釋所稱『適當之安全措施』，係指

『附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等』，而非分級制度可明¹⁹⁶」。當 然我們也可以找出支持見解如：「查『猥褻物品』固然有禁止散布、播送、販賣 之必要，然其目的應非防止違法或維護道德，亦非保護抽象的善良風俗，而係『保 障他人免於猥褻物品干擾之自由』以及『保護青少年的健全發展』¹⁹⁷」但至少可 以說明青少年身心發展作為保護法益一事，仍容有爭議。

130，頁 238。

195 請參閱黃榮堅(1999)，前揭註 126，頁 86-87；黃榮堅(2006)，前揭註 132，頁 60-61。而該氏 在文章中也認為，另一個較次要的法益為「一個人的私生活和廣義的性自主決定權」。另外即便 是認為青少年身心發展或許是比較好的選擇，也會承認這些性表現是否真的會導致青少年引發性

195 請參閱黃榮堅(1999)，前揭註 126，頁 86-87；黃榮堅(2006)，前揭註 132，頁 60-61。而該氏 在文章中也認為，另一個較次要的法益為「一個人的私生活和廣義的性自主決定權」。另外即便 是認為青少年身心發展或許是比較好的選擇，也會承認這些性表現是否真的會導致青少年引發性