猥褻的雙極：規訓的猥褻與消費的猥褻

以上是對於性道德的一般化敘述，現在讓我們把目光拉回「猥褻」本身。在 台灣的刑法中，猥褻的雙極意涵除了「嚴格/寬鬆」的標準外，在性道德的介紹 後，開始顯示出更深一層的樣貌：即同時具備規訓和消費的特性。易言之，雖然 妨害性自主的猥褻和妨害風化的猥褻，看似兩種不同的法益保障，實際上隱含了 同一種性道德規制，而此性道德規制同時具備了「規訓」與「消費」兩種特性，

這兩種特性也同時影響了我國實務上的判斷基準，這解釋了為何無論是以妨害性 自主或妨害風化解釋均可能得到矛盾之解答。而本文認為，規訓的猥褻和消費的 猥褻，所展現的特性，即分別在於一般化的性慾模式和猥褻的商品化。而兩者所 交會之處，就是那名為「自主意志」背後的權力運作關係。

第一項 規訓的猥褻：正常、普遍化性慾模式的區分

誠如傅柯在《規訓與懲罰》一書中所言，規訓權力的主要功能是「訓練」， 亦即，「通過這種機制本身來使人體在變得更有用時也變得更順從，或者因更順 從而更有用³⁷³。」規訓權力藉由權力機制的強制力，揀選、區分出正常與不正常 的邊界，進而形塑出柔順且有用的肉體；而此點，在法律系統中也同樣適用。也 就是說，不僅是法律條文本身，透過法律實務，例如判決的言說，劃定了社會某 方面正常與異常的界線，進而藉由此種言說的強制力，限定人民應該遵循的範圍，

以達成規訓的目的。而柔順的肉體因此而生。

在猥褻判決中我們同樣可以觀察到這種現象。便如眾人所知，刑法中的猥褻

（無論何者）沿用了一套類似的定義，即「指性交以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之 行為。」此種定義自然是空話自不待言，但重點是其解釋的內容為何？雖然說隨 著其他構成要件的不同，或表面上的法益不同，而使得實務判決在猥褻標準的解 釋上有所差異，但有一點卻是兩種猥褻所共通的：此即對於一種正常化、普遍化 猥褻與性慾類型之形塑，而在這裡，性慾本身一方面成為一種人類的原罪，「滿 足」成為負面的修辭，一方面又假定著每個人都具有蓬勃的性慾，可以輕易地被 觸發、刺激著。

在妨害性自主的猥褻方面，藉由對個人意願尊重之宣示，塑造一種獨立自主 的情慾主體形象，此點藉由強制手段推往「其他違反意願之方法」獲得印證。然 而在此處的規訓並非「若非獨力自主之主體，即不保護」。反而是，在此種情況 下國家會反過來更進一步加強對其的保護（刑法第二百二十五條、第二百二十七 條）。然而，若我們觀察一般侵害自由之罪，完全無法看到類似的情況。因此可 以說，在這裡國家一方面藉由刑法第二百二十四條宣示一種獨立自主的情慾主體

373 請參閱 Michel Foucault(著)，劉北成(等譯)(1992)，前揭註 325，頁 137。

形象，一方面卻將不被認為具有獨立自主之人的性納入保護。這裡首先是獨立自 主與否的判斷，本身就是一種差異排除的機制；其次，國家特別將（無法自主決 定的）性納入保護，本身也是一種控制生命誕生、人口調節式的生命治理權力機 制之展現。

如果說強制猥褻是對於個人主體的界定與形塑，那麼妨害風化的猥褻就是進 一步針對猥褻行為的態樣劃分界線。雖然說，誠如本文第三章所述，猥褻概念不 斷的遭受限縮，但在這過程中，依然是一次次地劃定了性行為中正常與不正常（即 猥褻）的分界。從一開始的藝術性、醫學性之分類，到釋字第六一七號解釋硬蕊 和軟蕊的區別。這些都展現了規訓權力差異排除的性質。然真正的問題是，這樣 的差異製造，完全是從大法官主觀認的「主流價值」所萌發，再藉由歷年判決的 司法實踐過程而形塑而成。這樣的「主流」異性戀視角，即有可能對於性少數族 群造成侵害。事實上，便誠如學者所言，無法了解「如果同性戀是少數，為何硬 蕊不是少數？為什麼軟蕊可藉由阻隔免罪，而硬蕊就不行？³⁷⁴」但無論如何，此 些規範，的確在某程度上控制著我們，告訴我們應當如何去生活及從事所謂「正 常的」性活動，使我們的肉體因此柔順。而這也正是猥褻的規訓意義所在³⁷⁵。而 當我們回到猥褻的定義本身，藉由「有害於一般人正常之性羞恥心」或是「違反 善良之性道義觀念」操作，同時也展現了「正常/不正常」的性慾模式，規訓的 特性在此展現無遺。

綜上所述，從強制猥褻到妨害風化之猥褻，雖然兩者表面上以不同的法益保

374 請參閱黃榮堅(2006)，前街註 132，頁 55-73。

375 其實這樣對性的規訓，在法律上是無所不在的，而這種情況有時或許連做出判決或解釋的人 自己也沒察覺。即使是最近頗受好評的大法官釋字第 748 號解釋，可能也落入如此的窠臼。便有 論者認為，在該號解釋中，性傾向的本質論被肯認，亦即大法官認為其不是同性戀，就是異性戀，

而且這天生便已決定。同時，該解釋同樣將結婚視為正常、不婚視為反常。這些都固化了原有的 性別二元體系，試圖規訓人民，應該如何面對自己的性活動與生活。相關見解，見萬庭威(2017)，

《文明民法的蒙昧：簡評大法官釋字第 748 號》，newbloom 網站，網址：

http://newbloommag.net/2017/05/27/748-interpretation-tw/，最後到訪日期：2017.05.31。

護的面貌出現，但其實也就是一整套從性主體的形塑到性行為界定規範的規訓體 系。而這樣的體系卻在性主體的形塑下而被隱藏起來。

第二項 消費的猥褻：猥褻的商品化

如果說，上述猥褻的規訓意義，尚且看不出猥褻表層的雙極化，亦即為何在 妨害性自主和妨害風化之為褻會有「嚴格/寬鬆」分化，那麼在猥褻的消費意義 此一層面，應可觀察到此種流動性。

性的商品化誠如前一節所言，是將性當成有薪的勞動或商品予以出售販賣。

其內部的邏輯就是資本主義下的供給與消費。也就是說，為滿足人們慾望之需求，

市場機制會提供相應的供給。然而需求不一定持續存在，也是有需求匱乏的時候，

因此，供給者為了販賣的需要，便有可能會以宣傳促銷、廣告媒介等各種方式去 刺激購買的需求。而搭配著此種行銷手法的另一個資本主義下之消費特性，即是 對於個人主體的凸顯，因為只有在強調個人具備主體意識、可以自由決定買賣的 市場中，此種刺激消費的宣傳方有意義³⁷⁶。而在這點上，性自然也不意外，藉著 性論述的爆炸，以及大眾媒體的傳播，被激發出來的性慾給予了性消費相當程度 的動機。而這股趨勢，乘著 1970 到 1980 年代台灣女性勞動力被釋放出來的風潮，

搭配上日漸進步的資訊科技而越發明顯。

而性犯罪與猥褻，也在這樣的浪潮中越加受到重視。首先，隨著 1980 年代 女性主體概念的形塑與勃發，1999 年終於在女權組織的倡議之下，增訂了刑法 第十六章之一，將原先的妨礙風化罪章移置於此，並將原本的十六章改為妨害性

376 此點甚至可從現在消費商品中，不斷強調的「量身訂做」、「限量商品」來獲得印證。亦即，

藉由個人與個人差異的彰顯，來達成刺激購買的目的。但實際上，其實同樣落入了普遍化的行銷 迷思當中。

自主罪章，以彰顯對於性主體的尊重。而其後更是透過對於「強制」要件的解釋 與修法，來一步步形塑出尊重個人意願一事；另一方面，在妨害風化的猥褻罪當 中，藉由猥褻要件的限縮與公然性的解釋等，也同樣展現出和妨害性自主類似的 風貌，即對於「有個人意願之性」越發不願干涉的立場。但誠如前述所言，這真 的是對性主體的尊重嗎？藉由前一章〈虛化的性自主〉一項所帶來的例子，本文 認為應已有足夠理由懷疑此項主張。

所以，或許我們可以換另一種想法來思考這種轉變：即社會對於性的商品化 與消費之接受程度，隨著時間累積而越來越高，而法律所反映的正是這個現象。

因此其所反對固然表現出是針對無意願之性行為，然其背後邏輯可能是對於資本 主義底下可被交換、而有對價的性之尊崇，亦即，所謂無意願一事可能代表的是 不尊重自由市場的交易規則³⁷⁷。而另一方面，這也可以說明，為何在妨害風化的 猥褻當中，對於色情資訊中的猥褻定義，不斷向後限縮，最後僅留下性少數中的

「硬蕊」才是完全違法的。而在公然猥褻（特別是營利）公然猥褻中，更是可能 因為有無收取對價，而作為「公然性」中的「他人」之認定標準³⁷⁸。這些事例都 說明著性的商品化也同樣影響著刑法中猥褻罪的實際判斷和走向。因此，透過上 述的說明，消費的猥褻在資本主義的邏輯下，在此展現了他影響刑法上猥褻判斷 的特點。

第三項 兩者的交會與循環：隱藏於意志決定之下的權力運作

透過前面兩項的說明，分別介紹了猥褻關於「規訓」和「消費」的兩個面向。

377 當然這必須說明強調的是，本文並非全然否定女性主義或婦女團體在修法歷程中間的貢獻，

也絕非在檢討被害人，但畢竟正如本文前述所言，權力機制是多頭而複雜的，並非單一面向可以 說明完整。而本文所要做的是，將性主體大旗下的陰影揭露，說明埋藏在崇高目的下的國家權力 或社會機制，依然有可能帶有自己的功能性。而本文認為此種說理，其實反而是在表達我國前述

也絕非在檢討被害人，但畢竟正如本文前述所言，權力機制是多頭而複雜的，並非單一面向可以 說明完整。而本文所要做的是，將性主體大旗下的陰影揭露，說明埋藏在崇高目的下的國家權力 或社會機制，依然有可能帶有自己的功能性。而本文認為此種說理，其實反而是在表達我國前述