第一章 緒論
第三節 研究範圍與章節安排
第一項 研究範圍
我國現行法規與行政辦法中，包含「猥褻」此一詞彙的規範，共有 17 部19， 其中具有實體規範規定的多半集中於刑法與兒童及少年性剝削防制條例20，而刑 法中關於猥褻的要件，依照其規範的對象以及對於被侵害對象是否可得特定而可 略分為三大態樣，即 1. 對特定人為侵害的妨害性自主犯罪之猥褻，其中以第二 二四條強制猥褻罪為典型代表；2. 無特定被害人的猥褻行為，該類型以妨害風 化罪章中的第二三四條公然猥褻罪為代表；3. 同樣無特定被害人，但所規範的 對象卻非行為而是物品的猥褻，亦即所指涉者為行為「客體」，而和前述之「行 為」有所不同，此類型以妨害風化罪章中的第二三五條散布猥褻物品罪為代表
19 關於法律中詞彙之統計，係參考法務部，全國法規資料庫，網址：
http://law.moj.gov.tw/Law/LawSearchResult.aspx?p=A&k1=%E7%8C%A5%E8%A4%BB&t=E1F1A2&TP age=1，到訪日期：2016/12/21。
20 其中刑法包含猥褻一詞者，共有 19 條，多半散見於第十六章妨害風化罪與第十六章之一妨害 性自主罪章；而兒童及少年性剝削防制條例中，則有 9 條。
21。
雖有論者認為上述三者的猥褻意涵可用同一概念加以理解22，本文也認為此 類見解深具參考價值，然就目前的立法與實務理解來看，仍有兩個難以跨越的關 隘：其一，在保護法益方面，於民國八十八年修法的時候，增設妨害性自主罪章，
雖仍有解釋空間，其實已是立法者明文將妨害風化及妨害性自主，從保護法益層 次加以區分。而反映到個別犯罪的，便是刑法的二二四條和二三四條在保護法益 不同的情況下是否仍有統一解釋的可能？其次，猥褻行為和猥褻物品分別指涉構 成要件中「行為」和「行為客體」的要件，其在構成要件中所扮演的功能和意義 均有所不同23，解釋上可否克服此種功能不同之障礙，有所疑問。
本文討論猥褻之面向，在於性道德的論述是如何影響我國刑法理論與實務。
而「違反意願與否」一事，事關「正常/不正常的性」之界定，以及法系統如何 讓此種規訓以及統治技術成為可能。因此，本文至少必須分類上，必須把猥褻分 成妨害個人性自主的強制猥褻，以及妨害風化的公然猥褻行為或猥褻物品之猥褻 等兩種。誠然，就後者而言，因為指涉內容不同，會有些許差異，然而就猥褻本 身「引起性慾、使人羞惡」的性道德感而論，應無分類上的困擾。
而針對妨害性自主罪章，本文以刑法第二二四條強制猥褻罪為主。之所以不 討論第二二七條與未成年男女合意性交猥褻罪，係因為除了性自主之保障外，該
21 此種分類方式雖非絕對，然而為了區分法益或其規範事務之不同，此種分類方式或可認為妥 適而有其必要，即便是認為刑法上的猥褻具有同一解釋空間之論者，也往往會以此模式類型化以 後再加以討論。類似見解請參照盧映潔（2016），《刑法分則新論》，頁 411 以下，台北：新學林；
林東茂（2003），前揭註 6，頁 78。但須注意的是，此種區分係按照學說所為的形式上區別，但 實際上而言，實務在第 234 與 235 條的判決當中，還是可以特定出被害人。相關判決整理，請 詳見本文第三章的說明。
22 除了余振華（2003），前揭註 8 以外，另外有論者基於猥褻是「把別人當作發洩性慾的工具」，
此一立場而認為所有猥褻可同一解釋。有關此見解，請參照許玉秀(2003)，「從『強吻案』談刑 法上猥褻的概念」研討會發言，《台灣本土法學雜誌》，第42 期，頁 111。
23 關於刑法構成要件中，各要件結構之分類與功能介紹，參照謝開平（2010），〈構成要件之結 構分析〉，《月旦法學教室》，90 期，頁 92-101。
條所保障的似乎更偏向對未成年人身心發展的保障24，且此部分又和民國 104 年 所修訂之兒童及少年性剝削防制條例，亦有競合之處，在概念上若要討論，恐須 將該法之修訂與法益考量亦納進本文寫作，如此一來，不免使本文過於繁雜，概 念也易生混淆25。
故而，本文所討論的範疇將主要在於妨害性自主罪章中，排除青少年合意性 交猥褻罪的猥褻概念（主要還是以強制猥褻罪作為典型），以及其與妨害風化罪 章之公然猥褻罪噢猥褻物品罪之交錯討論。雖然可能也會約略提及第二二七條、
第二二七條之一，乃至於妨害風化罪章中諸如第二三一條營利性交猥褻罪，然本 文將不會(亦無力)涉及刑法中所有猥褻概念的討論，在此說明。
第二項 章節安排
本文所關心的重點在於刑法所規定的猥褻中，性道德和法律系統的連動與溝 通，然而若對於相關規範與其問題沒有清楚認識，恐難達成討論目的。因此於第 二章，本文將先整理我國刑法有關猥褻的法條，並將強制猥褻相關的判決進行整 理。從歷年的判決整理中，我們或可從其字句中，琢磨出一些耐人尋味的差異，
而這些差異大至見解的變更、小至用語的抽換，都可以是分析的有趣依據。此外，
24 然而未成年人進行合意性交究竟對於其身心發展會造成何種程度的傷害，目前仍未有可靠的 實證研究可資證明，參照黃惠婷（2011），〈從性自主權檢視刑法保護兒童及少年之規定與修法建 議〉，《司法新聲》，97 期，頁 65-66。
25 例如，在近年的一次檢察署法律問題提案中，所討論的一個法律問題即是「甲男與未滿 14 歲 之 A 女利用電腦網路視訊，相約各自在電腦螢幕前，相互裸露身體為猥褻行為，A 女遂自為撫摸 胸部、生殖器等行為，以供甲男觀覽，則甲男之行為是否屬於與或使兒童及少年為猥褻行為？亦 即，猥褻行為是否限於加害人與被害人處於同一空間？」而面對此種問題，過去實務見解多認為，
猥褻行為雖不以身體接觸為必要，但仍需身處同一空間處所，否則難以想像對被害人有何猥褻積 極行為之可能。然而，在此決議中卻認為：「兒童及少年性剝削防制條例修正後，對於所規範『猥 褻行為』之定義宜採廣義解釋，是以猥褻應不以行為人與被害人在同一空間為限，如此解釋對於 兒童及少年之保護更為周延。」是以，在這裡猥褻的概念因為加入了青少年身心保障等因素，而 做出不同的解釋，和本文主要想討論的性自主仍有區別。有關該決議之內容，請詳閱臺灣高等法 院檢察署及各一、二審檢察署「兒童及少年性剝削防制條例法律問題座談會」法律問題提案，編 號：第 2 號。
本章除了實務見解的整理外，也將對於學說就強制猥褻罪的相關爭議加以介紹；
在這一部分，由於各家學說引介的關係，也會帶入比較法的成分，然而因為比較 法並非本文重點，故也不會特立專章介紹，僅會在此處作為分析例證之用。簡言 之，該章作為問題的導引，除了簡介外，就是藉由這些介紹點出我國目前學說和 實務在強制猥褻罪所遭遇的爭議。
通盤了解過強制猥褻罪的實務學說見解後，本文於第三章將進入到妨害風化 罪章的領域。因為正如前述，雖然法條用語均為「猥褻」，但其內涵和標準，卻 因為所指涉事物或法益不同，而有變化。因此我們有必要了解妨害風化罪章中的 猥褻（此處主要指公然猥褻行為與猥褻物品之猥褻）和強制猥褻之間，有何異同。
而除了兩者間的比較之外，本章也將會描述兩者在實務操作上的分化現象；意即 在我國實務操作上，表現在二者中寬鬆或嚴格的標準究竟是如何的被形塑出來的？
這是本章想要介紹的內容。
經過第二章和第三章的描述性簡介以後，應該會產生更大的疑惑是：我國實 務操作是如何決定猥褻的標準？雖然兩者的用語相似，皆有引起性慾、引人嫌惡 等說法，但很明顯在操作上，兩者有不同的脈絡。為了解決此一疑惑，本文將於 第四章轉向另一面討論：即性自主的論述。在此章中，本文將試圖探討一般法律 論述中較少提及的部分，也就是性現象。從生理到自我的心理認知，「性」是如 何被形塑？在這裡，想要討論生理上的「性別」與社會上的「性差」，如何對一 般社會大眾產生影響。因為只有了解男女差異之產生與再製的過程，才有可能了 解性道德是如何形塑的。
最後，在探討完性現象以後，本文將從整個社會文化對於性的形塑進行反思。
在這裡，我們將試圖從後現代的角度去探討(與解構)性道德的社會規制究竟是如
何形成的。並加以觀察，此種對於性的規制，是如何在此法律系統中運作，並成 為溝通的媒介。並且本文將會回到三個犯罪條文中，來檢視一種假設：即為了防 止此種性道德規制所帶來的惡果，在此三種猥褻犯罪中「去性化」是否可能？如 果可能，又將呈現什麼姿態？而本文最終會認為，雖然「去性化」一事在現實中 甚難完成，但只有當我們了解這點、具有此種危機意識（即性的道德規制存在）
或許（也僅是或許），我們才有可能從此系統中，獲得解脫。