第三章 妨害風化罪章之猥褻概念與其區辨
第一節 妨害風化中的猥褻概念及演進
第一項 猥褻行為與猥褻物品的猥褻
我國對於妨害風化罪章中的猥褻，在實務中有類似的定義，亦即在「客觀上
123 若進一步分析，在公然猥褻中，時常被拿出來爭執以及被當成是無罪理由的就是「在公開場 所」「意圖供人觀覽」之要件；而猥褻物品罪在大法官釋字第 617 號解釋出爐後，則常爭執軟蕊 是否具有「適當隔絕措施」。兩者其實都是對於「公/私」領域間的一種標準界定。
足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述連結，
所處罰者為「行為人刻意顯露於公眾的縱慾態度，並足以激起一般理性人的公憤
129」。申言之，該氏認為公然猥褻不在於處罰「誘起他人性慾之行為」，而在於侵 犯到一般人對於性方面不願見到的視覺侵擾。事實上，不限於公憤，只要是有關 於性而一般人感到羞恥、厭惡等受侵擾的「防止強制入目」，有學說也肯認其為 本罪的保護法益或為比較合理的選項130。
至於散布猥褻物品罪之猥褻，其所保障的法益在學說的討論上較為多元。除 了傳統實務學說所認為的「性道德之確保」外，多數認為應以「青少年的身心發 展」作為法益的實質內涵較為妥適131。亦即，規範猥褻物品，並非禁止一般成人 自願地接觸，因為猥褻物品對一般成年人而言不一定會造成傷害，若要論傷害，
應是防範未成年人接觸後所造成的身心影響132，申言之，色情影像產品容易讓青 少年對性產生偏差及不正確的認識，進而對其未來的兩性交往和在性方面的態度 都可能產生負面影響，更甚而可能會模仿色情影片之內容，諸如強暴等情節，不 可不防133。除了上述兩種，尚有一種看法從性自主的角度出發。認為限制的目的 是避免人被視為發洩性慾的工具而成為物化的客體。因為猥褻物品所傳達的是
「人可以成為性客體」的價值觀，也因為此種價值觀的傳達，此種資訊應該被限 制，而我國散布猥褻物品罪正是為了防止此種價值之傳達而設的134。
129 請參閱林東茂（2003），前揭註 6，頁 81。
130 請參閱盧映潔（2003），〈「猥褻二部曲」：論公然猥褻罪〉，《月旦法學雜誌》，102 期，頁 240-241
131 請參閱黃榮堅（1999），前揭註 126，頁 86-87；林東茂（2003），前街註 6，頁 80；陳子平（2015），
前街註 125；另也有學者採類似見解，認為以此為法益有其正當性，惟該氏認為以刑事規制的必 要性有所疑慮，見林志潔（2007），前揭註 108，頁 94-95。
132 請參閱黃榮堅（1999），前揭註 126，頁 86-87。然而該氏同樣提醒讀者，目前依然沒有足夠 的實證研究可以證明，青少年及兒童在觀看過猥褻資訊與讀物後必然會對其身心有不利之影響。
見黃榮堅（2006），〈棄權又越權的大法官釋字第六一七號解釋〉，《台灣本土法學雜誌》，89 期，
頁 60-61。
133 請參閱黃榮堅（2006），前揭註 132，頁 67-68。
134 請參閱許玉秀（2003），〈妨害性自主之強制、乘機與利用權勢-何謂性自主？〉，《台灣本土法 學雜誌》，42 期，頁 18。此說雖然合理，且已頗為具體，但仍應注意相對應的批判，亦即，既然 本說從性自主的角度出發，那如果有人自願成為性客體，或自願成為此項資訊的載體與接收者，
那是否應予尊重？此項疑問仍有待釐清。相關批判見林志潔（2009），前揭註 108，頁 89-90。
從這裡我們可以看出，猥褻物品和公然猥褻的猥褻行為，雖然在定義和保護 法益乍看之下，雖然雷同，但就具體的內涵方面，兩者仍有差異。但從此處我們 僅看到猥褻定義的一角；實際上，我國猥褻定義其來有自，一直以來深受實務判 決以及大法官解釋影響。因此，以下先從位階較高的大法官解釋開始介紹，並接 著說明，在兩號大法官解釋作出後，對於實務判決究竟造成了何種改變。
第二項 大法官釋字第四零七號解釋與六一七號解釋
大法官釋字第四零七號解釋與六一七號解釋可說是對於我國猥褻定義深具 影響的兩號解釋，除了兩號釋字在內容上是在傳統實務的定義加以延伸變化而具 有歷史的關聯性外；即便是猥褻行為相關的犯罪，亦不乏看到判決中，引此二號 解釋的內容作為猥褻的概括性定義135。因此，介紹此二號解釋可說，無論是對於 猥褻行為或猥褻物品而言都有其必要性。
第一款 釋字第四零七號解釋
本件解釋的標的，原本係針對行政機關(即新聞局)對於出版法(目前已廢除) 第三十二條所稱之「違反妨害風化罪」所做出之標準函釋是否違憲而言。而此便 牽涉到刑法第二百三十五條「猥褻出版品」應如何認定的問題。於行政院新聞局 81 年強版字第 2275 號函釋中認為「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三 十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準：甲、內容記載足以誘發他人 性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非 供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或
135 例如臺灣高等法院高雄分院 99 年上訴字第 1003 號刑事判決雖然是刑法第 231 條媒介從事 猥褻行為罪，然而法院仍引釋字第 407 號解釋為猥褻之定義說理；又如臺灣板橋地方法院 99 年 度訴字第 2883 號判決，該案為強制猥褻案，法院則以釋字第 617 號解釋為說理。雖然就本文立 場而言，強制猥褻和猥褻物品罪之猥褻在概念上相差甚遠，該則判決似有誤用之嫌。然而至少可 說明對於實務判決而言，兩號大法官解釋實有其重要地位。
性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」。 簡單整理該號函釋大致可發覺其標準基本上就是「和色情有關而足以誘發性欲」
之出版品。但這同時引發兩個問題，而本號解釋主要也在解決此二問題；其一、
此標準是否足夠明確而達法律明確性原則之要求？其次、即便足夠明確，其所欲 保護者為何、以及是否須採取如刑法這樣嚴厲的手段？簡言之，此二問題，一者 在於明確性，而另一者在於必要性。
就第一個問題，雖然大法官於釋字四零七號解釋理由書中認為此項標準為例 示性解釋，且「附有足以誘發、強調色情、刻意暴露、過分描述等易引起性慾等 特定條件，非單純刊登文字、圖畫即屬相當，以協助出版品地方主管機關認定出 版法第三十二條第三款有關刑法妨害風化罪中之猥褻罪部分之基準，函釋本身未 對人民出版自由增加法律所未規定之限制，與憲法尚無牴觸。…」
然而大法官對於這樣的標準顯然並未如該段文字所述般具有信心，而認為此 標準以達具體。該號解釋文在關於猥褻的標準上，認為「猥褻出版品，乃指一切 在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道 德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」亦即其除了刺激及滿足性慾外，其要 件還要滿足「引起羞恥或厭惡」而「侵害性道德、有礙社會風化」；申言之，大 法官除了原先的引起性慾，又額外了增加兩個要件136，其目的就是希望使標準再 明確化137。同時，為達此目標，本號解釋同時區分了猥褻性言論和教育性、藝術
136 這也就是前述所說的「猥褻三要件」，而在日本實務發展的三要件見解，最早可追溯到「週日 娛樂事件」。此事件為周日娛樂半月報在其刊物上，刊載名為「好色話の泉(好色大全)」、「其の 夜我慾情す(那夜我的情欲)」、「変態女の秘戯(變態女的秘戲)」及「処女の門、十七の扉ひらか る(處女之門，打開十七歲的門扉)」等文章，內容描寫男女性交、性器等並加以販賣。法院經由 一審有罪、二審無罪等過程，最終由最高法院定義猥褻三要件，而判定此為猥褻物品而有罪。相 關判決，請見最判昭和 26 年 5 月 10 日刑集 5 卷 10 号 1026 頁。
137 然而這樣的解釋文同樣無法達到明確化的效果，而導致學說諸多之批評自也不難想像，批評 者多以：此定義，無非是以另一種主觀抽象的概念，去形容本來的抽象概念。相關論述詳見孫森 焱大法官釋字第 407 號解釋之不同意見書；蘇俊雄大法官釋字第 407 號解釋之不同意見書；李 茂生(2002)，前揭註 16，頁 327。
性與醫學性等言論之差別。似乎是認為，應從整體觀察方能決定其特性138。
而對於其保護法益為何？本號解釋文中言及，在保障言論自由之同時，須「兼 顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」其言下之意，似是認為 該條所保障者在於「善良風俗」及「青少年身心健康之維護」。抽象的善良風俗 所指為何暫且不提，但就援引自德國刑法的「青少年身心健康維護」來看，其規 範目的不僅明確具體，且就如同前面曾提及的一般，雖仍有爭議，但已算有其刑 法上規制的理論基礎。至於必要性方面，本號解釋於解釋文與理由書中並未多加 著墨，但至少其願意承認「有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不 同，主管機關所為釋示，自不能一成不變…」所以有關猥褻之認定應隨時代而與 時俱進，這對於必要性備受質疑的猥褻物品相關之罪中顯得格外親切。
從上述中我們可發現，作為定義猥褻的第一號大法官解釋，雖在明確性和必 要性上或有其未竟之處，然至少就猥褻之法益保護和規範目的上，可看見其清楚 的脈絡。而就定義上來說，除了特別點出須和藝術性、教育性以及醫學性言論相 區分外，也和過往見解維持其一貫性。可說，此號解釋有其進步性，但在定義上 似仍略顯保守。
第二款 釋字第六一七號解釋
於釋字四零七號做成後約 10 年內，由於「猥褻」之定義依然模糊難辨而難
於釋字四零七號做成後約 10 年內，由於「猥褻」之定義依然模糊難辨而難