國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
論刑法猥褻概念中的性道德規制：以強制猥褻罪、公 然猥褻罪與散布猥褻物品罪為核心
The Ghost of the Regulatory of Sexual Morality in Criminal Law: Focus on Compulsory Indecency, Public
Indecency and Spreading Obscene Objects
王彥 Yen Wang
指導教授：李茂生 博士 Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D.
中華民國 106 年 6 月
June 2017
謝 辭
在還沒寫論文之前，總覺得「研究生禮貌運動」是個玩笑。只有自己在寫論 文的當下，才會感覺到寫不出論文，或是趕論文是多麼折磨的事，也因此，本篇 謝辭可能有點長，請讀者耐心觀看（當然如果要跳過去也是可以的，畢竟個人行 動總是最難以預測的，而我也無力阻止）。
本篇論文能夠開始與完成，首先最應該感謝的就是李茂生老師了。記得當上 大學時，雖然很天真地想要實現正義、幫助弱勢的人們。但對於什麼是正義、弱 勢的人又長什麼樣子，根本沒有足夠的認識。是上了老師的刑法總則開始，才開 始思考法律的意義，以及權力可能對於人民的侵害。老實說，當時對於老師的刑 法理論根本不到一知半解的程度，即使課前大概讀了兩三遍講義、課後再讀一兩 遍，還是大概只有理解三四成（是說當時的講義真的是有夠難讀，根本不知道老 師的見解是什麼，還是得靠上課和助教講解才有辦法了解）。但老師所提供的反 思，卻已足以讓我認知到，法律可能擁有的不同樣貌。這種不會顯露於外的法律 特性最終讓我對刑法產生興趣，因此，我吃了老師的「課程全餐」；而上研究所 之所以選刑法組，也正是想在老師的門下學習，其實最終，我想要學習的也就是 真實的人可能是什麼樣貌，而法律和權力又是如何讓產生區別。因此，可以說，
老師正是引領我進入此一領域以及幫助我形塑法律理解的重要推手。此外老師真 實、表裡如一而絕不虛偽的言行，雖然偶爾會讓身為學生的我感到錯愕，但多半 還是讓我們得以在更輕鬆的環境中討論與獲取知識，而其言行所內含對人的關懷，
更是讓我得以順利寫作的重要動機（還記得老師在我大學少事法的最後一堂課語 重心長的說：「我努力了二十年沒有成功，接下來只能看有沒有人繼續做下去了」）。
這些年真的感謝老師的教導，讓這本論文能順利誕生。
而也要感謝本次的口委謝煜偉老師和許恒達老師。謝老師約莫是在我碩二時 回到台大任教，因此僅有碩二、碩三有機會上到謝老師的課。雖然只有僅有短短 的兩年，但老師上課的扎實和嚴謹卻是我研究所生涯的前幾排名。還記得一門比 較刑法的課程中，我們翻譯了中山研一的刑法總則。而老師更是一頁一頁讓我們 翻譯並帶我們討論，該門課讓我的日文閱讀能力和日本刑法的知識都有不少提升；
但即便如此，上老師的課依然有李門特徵，那就是絕對有趣、絕不嚴肅。總之，
老師的認真和趣味都讓該課增色不少。而老師的認真也表現在口試上。原本沒有 預期會被發現的錯誤（例如注釋少句點等）也同樣被抓出來，更別說在解釋法中 出現的定義困難，也成為被主力攻擊的對象。但這些攻擊也讓我能進一步思考猥 褻定義的難處與問題，這些也都是本篇論文能再往前走的動力。
同樣地，也非常感謝許恒達老師。其實在研究所期間，僅有讀過許老師的文 章，而並未見過老師本人。但老師還是在詢問的第一時間內，便很快地回信同意 口試。最後雖然有一些意外，導致溝通上的差錯，但老師還是人很好的以愉快的
（？）心情來參加口試，並同樣給予解釋法以及論點上的建議。真的很謝謝老師 的協助。
此本論文的誕生，代表了我研究所知識的總匯集與再梳理，而要開始這條路，
首先你得考上研究所。因此接下來要感謝的，是讓我能考上研究所的學長姐與同 學。感謝月巴學長、饒卓亞學長（就是難得的稱一下學長）、高啟霈學長、李俊 良良神（無法單純以學長稱呼）帶的研究所和國考讀書會，如果不是你們帶讀書 會、改考卷，我一定無法考上。接下來，劉倍是我考研究所的好戰友，也是把我 拉進法律系的關鍵，如果沒有你，我也不會進入法律系這個圈子，應該也無法認 識這麼多好朋友，只能說謝啦！雖然你沒有考上研究所，但現在看來，好像也沒 那麼重要了。你後來比我們都早成為大律師，現在更是達成自己的心願成為司法
官，恭喜啦！相信你一定可以在自己想要的路上邁進的（但你欉康我的事情還是 令人蠻不爽的，要記得請吃飯啊ＸＤ）。而在讀書會中，也認識很多好戰友，陳 盈睿、我妹王晨、林琬純、江永楨、謝丹瑜、牛奶劉乃鳳、施宇晨、陳乃嘉、故 主。可以一起開讀書會、互相激勵，在那段不知未來在何處的我來說，彌足珍貴。
而這裡特別要感謝幾個人：首先是王晨，我們在刑法讀書會變熟後好像真的 做了很多荒謬的事ＸＤ，例如 Motel 生日趴、四人小畢旅之類的。但也因為這些 事情，讓我的研究所生活多了很多難忘的回憶。而更別提在這之間我們一起討論 的刑法問題或是給予對方的各種人生或感情建議，我想大概真正的兄妹也不過就 是這樣了吧。謝謝妳，雖然一回來就開始工作，但還是別忘了關心身為阿替的老 哥啊。
江永楨也是我求學路上的好夥伴。說起來我們也真有緣，從歷史系的學長學 妹、政治系的學姊學弟最後是法研所的同學，妳大概是我法律系認識最久的人了。
而妳雖然常愛該該叫說自己很弱，但那份認真的精神還是常讓我欽佩，看到妳那 樣，好像覺得自己也必須更認真了。也感謝從大學時期一路上的互相幫助。
謝丹瑜大概是我認識數一數二聰明的人，而我也不會忘記我們和牛奶（牛奶 也謝謝妳！）在研究所考前三十天每天蹲在圖書館瘋狂衝刺的歲月。雖然我們偶 爾會為一些不重要的是爭辯不休（唉我們個性都太強了）但在研究所、國考期間 有戰友難互相打氣真的是太好了。在大所賺太多錢的話記得請我吃飯啊哈哈。
在研究所中，也必須感謝很多幫助過我的人。首先是李門的學長姐唐玉盈、
陳和君、吳家豪、陳贈吉、鄒萬承與林珦如夫婦、蘇佩鈺檢察官，不管是尋找實 習或是未來方向的建議等，大家都給過我許多的協助，加入李門這件事，真的是
不會令人後悔的決定啊！其中要特別感謝劉家丞，除了你的「魔鬼藏在細節裡」
蔚為經典外，跟我討論論文、給予各種意見（包含性圖像的看法等）都對此篇論 文的誕生貢獻良多。而李門的學弟妹們要感謝林立群、林奕延、劉穎嫻，和你們 討論問題，也讓我對李老師的學問有更深的認識。其中特別要感謝林奕延，在我 口試的前幾天因為某些意外而臨時要找紀錄時，二話不說的答應下來，真的是讓 我放下心中的石頭（你知道要考試的人總是特別玻璃心），謝啦！
在此也要特別感謝研究室好夥伴陳威達與王薇安夫婦（恭喜你們真的要結婚 了，要記得炸我ＸＤ）、阿飛、王俊凱、張晁綱（？）感謝你們忍受我有時在研 究室的吵鬧，也感謝威達、小花、阿飛我們一起抽菸聊天的時光。
除了上面提過的以外，也感謝刑法組的同學林佳漢、林鈺瀅、林若榆、李翎 瑋、李昕陽、李淙源、周靖安、侯憶萍、黃一鳴、張益昌、張譽鏵、劉興邦在碩 一碩二容忍我的邀約與胡鬧。其中特別感謝好兄弟（？）侯憶萍各種心靈導師的 角色，論文寫完快去結婚了啦哈哈。也感謝玉吐李翎瑋，妳大概代表了某種鏡子 般的角色，總是如實的告訴我某些或許我不願面對的真實，雖然有時覺得不快，
但事後總是感謝。
另外也感謝所有我帶過讀書會的學弟妹（我就不一一標姓名了），特別是我 所帶的第一屆林宛菱、朱明希、李嘉容、黃旆靖、魏威至、湯華娟等，最後我們 不只是學長和學弟妹的關係，而可以成為朋友真的是太好了。尤其是嘉容，之後 我們三人的每週吃飯時光，都是我寫論文最為痛苦時候的期盼。謝謝你在我＿＿
後聽我各種訴苦，真的是非常感激。
研究所之中，也要謝謝律訓中的朋友，你們給我一個有趣的假期。特別要感
謝鄭咏欣與張世明，跟你們聊八卦、出遊實在舒壓。雖然你們各奔四地，但偶爾 還是可以約個吃飯什麼的啊。
接下來，也有雖然未必是研究所，但同樣對我目前人生有重大意義而需要感 謝的人。首先是 Kelly，謝謝妳從大學一開始的五年陪伴，仔細回想，那段時間 似乎是我最為安定而平靜的歲月，我想那是你給我的力量，能讓我專心一志地往 我的目標邁進。有太多的感謝和抱歉想說了，畢竟，我想最後還是我不夠成熟，
才無法走到最後。但無論如何，那些回憶我都感念在心，謝謝妳那段時間的包容，
讓我成為更好的人（我想應該有吧？）
而因喝酒認識的姊 Jessica、橘子、沛，雖然認識的過程有點荒謬，但沒想到 卻成為了相當不錯的朋友，想到我們曾經做過的荒唐事，現在還覺得蠻好笑的。
但如果沒有那段，大概我的人生不會那麼有趣，也無法有像現在的酒量吧哈哈。
看到你們一個個都成家、有小孩了，真是感慨啊！（喂）總之，你們都要幸福喔！
在研究所中，我找到我一生的興趣，游泳、衝浪和潛水，游泳真的可以說是 我的抗憂鬱劑，如果在寫論文期間沒有一週兩到三次的游泳的話，我大概會發瘋 吧。而這些都是參加救生班後帶來的轉變，其中重要的推手就是零八零啦。感謝 我的游泳好夥伴零八零和詹凱惟，尤其是零八零，如果不是你的話，我大概不會 參加救生班，更別說結訓了。雖然工作後變忙碌了，但還是要一起衝浪啊！
而因為奇妙因緣認識（你前男友ＸＤ？）的政綱，你大概是我最好的垃圾話 boddy 了。每次聊一聊、喝點小酒，再加上狂ㄍㄧㄠˇ某些人事物總是身心愉悅。
另外，我真的要說，你的實話雖然中肯，但每次都很靠北，請改進好嗎？（我是 指在說到我的時候）
芷毓，或許是羈絆太深，我反而不知道該跟你說什麼了（笑）。總之，我不 會忘記，那個生日的那根蠟燭、那個＿＿後的早上，妳衝到我家我們聊了快一整 天的故事，以及每個聊天、分享心事的時光。雖然有時笑妳像公主（還是常常Ｘ Ｄ？），但其實是謝謝妳一直對朋友、對我這樣的照顧與包容。
靦腆，其實也不用跟你說什麼。就是一生的兄弟。快把論文寫完、去哈佛唸 書，當個大教授吧！
怡蓁，如果不是妳，恐怕這本論文還要很久以後才有機會問世。感謝妳兩年 的陪伴與照顧，因為妳的支持與激勵，我才有辦法持續往前。即使最後我們無法 繼續走下去，但妳依然給予我很多無論是法律或是其他方面的協助。＿＿後還能 有一起游泳、潛水的朋友真的是太好了，希望我們都能珍惜這得來不易的情誼。
所以以後請不要在法庭上電我謝謝（欸）。
最後，我要感謝我的家人，如果沒有他們提供我在求學期間的各種資源，我 不可能有辦法完成這篇論文，也特別感謝他們忍受在我最後一個月每天熬夜下所 累積的壞脾氣。為了感謝他們，我決定在最後的最後，以我在 fb 上說的一則小 故事作結。
《我不順遂，但我很幸運》
那天，和友人 M 邊吃飯邊聊天，聊到截至目前為止的人生經歷，忘記是什 麼事情，但 M 就說：「你過得很順遂了啦。」
雖然我沒有想得很清楚，但立馬回應：「我沒有很順遂阿，只是很幸運而已。」
「等一下，幸運和順遂有什麼差啊？」她問
嚥下嘴中的河粉，終於想到怎麼回答的我，緩緩地說：「恩…順遂應該是都
沒有遇到什麼困難就過去了吧；但幸運的話，就是雖然遭遇困難，但恰巧都可以 找到解決的方法。」「恩…好像也是」
是阿，說起來，我真的很幸運。尤其是當我回想起過去十年的歲月時，更覺 得如此。想起近十年前，第一次對於自己的未來產生徬徨、質疑，乃至於信仰破 滅，因而自我放逐的荒誕歲月，那時，如果稍有不慎，或許便和一直以來的夢想 無緣。但我很幸運的，有很棒的朋友與家人。朋友，總是很好的傾聽者，很少 judge 我的言行(雖然我當時的行為超適合被 judge 的…)；而家人，即使擔心，卻更是 默默地包容我的低潮，並供我吃住花用。若不是他們，我絕對沒辦法在無盡的墜 落中，找到堅實的土地，重新省思自己的未來與人生。
最近其實也是這樣(奇怪，好像每隔十年，就要來一次低潮)，結束一段感情、
論文難產、年近三十還在家當米蟲等等。這些事情加在一起，真的讓人快喘不過 氣來。但好在，我還是有很棒的朋友和家人，在我低潮的時候，沒有問得太多，
只是支持。就像昨天聊到論文，他們只是說：「雖然沒辦法幫你寫論文，但至少 我們可以提供資源」。他們像羽毛一樣，在我覺得無盡墜落的日子中，緩緩地阻 止了我的失落。讓我能夠堅持著，不向爛爛的選項妥協。如果不是這樣的環境，
我想，我應該做不到吧。雖然通往刑事辯護律師這一路走來並不順遂，但我真的 是很幸運阿。
王彥 2017.08.04 夜晚，於中和家中
摘 要
在 1999 年我國刑法修法增訂性自主罪章，正式宣告性自主法益為我國刑法 所保障的法益之一。然而潛藏在我國司法判決系統的性道德規制並未消失，相反 地，藉著資本主義的發展以及性自主脈絡的保護外殼，性道德以一種更難以發覺 的方式持續存在著。此種現象在一般性犯罪是如此，在猥褻犯罪的相關定義與判 斷中更是如此。
本文首先以強制猥褻罪、公然猥褻罪與散布猥褻罪的實務判決出發，找出性 自主保護的下的矛盾，以此開啟本文的問題意識。之後並以女性主義與後結構主 義的論述，根本的質疑性自主是否存在。本文基本上認為，並不存在一個先驗的 主體性，性別、性取向等都是藉由身體的「展演」來進行實踐的。也就是說，性 自主僅取決於個人的行動。在此種前提底下，性自主不會是一種主張，也不會有 個普世皆然的標準。而我國刑法如想將性自主普世化，無疑是一種虛妄。
然而如果性自主罪章所保障的不是性自主，那為何存在？本文藉由傅科的論 述以及資本主義的勞動邏輯論述，認為「性」，尤其是「猥褻」，在規訓和消費兩 種作用力下被界定、被刺激，從而達到治理的目的。但為了此種治理的目的卻可 能創造出許多的問題，例如可能會僵化人們對於性的想像、使此種原本保障個人 的法律轉變為對於性少數與性弱勢族群的侵害。因此本文最終希望可以從法律解 釋或是立法的方式，達成「去性化」的目的。或至少能使眾人對此問題有更多的 警醒。
關鍵字：猥褻、性自主、性道德規制、主體性、性別、性取向、Judith Butler、
展演、Michel Foucault、性史、規訓、治理、資本主義、消費、性少數、去性化
Abstract
Sexual autonomy has been well established as one of legal interests in Taiwan since 1995. However, the regulatory of sexual morality hiding in criminal law system has never disappeared, on the contrary, it exists with the name of sexual autonomy and capitalism, especially in the indecent assault case. The purpose of the thesis is to demonstrate and explain why the phenomenon continuously exists and how to alleviate the negative impact to sexual minority.
By case studying between Compulsory indecency, Public indecency and Spreading obscene objects, the thesis questions whether the protection of sexual autonomy is the real purpose of criminal law (or just some kind of political illusion).
Moreover, the thesis demonstrates the viewpoint of Judith Butler’s viewpoint and the Post-Structural Feminism to oppose the conception of transcendental subject. The thesis then further advocates that “sex” or “sexual orientation,” is only decided by
“performativity (nearly “action”).” From the viewpoint, the thesis asserts that sexual autonomy as one kind of rights would be hardly protected by our criminal law.
The thesis then argues that, if the protection of sexual autonomy is not the real purpose of criminal law, what dominates the sex in criminal law. From the thesis’
perspective, the power of discipline (as Michel Foucault said) and consumption are the crux of the matter. For governing, the authority uses these power to differ, to stimulate, and to enforce the image of “good sex” and “bad sex.” However, the method would lead to, if not strengthen, the sexual discrimination. In order to avoid the situation, the thesis considers “unsexualization” a solution.
To sum up, the thesis asserts that the ghost of the regulatory of sexual morality in criminal law still influences us. In order to alleviate the negative impact from the ghost, the thesis advocates that sexual should be used in the definition of indecent assault in criminal law.
Key words: indecency, sexual autonomy, the regulatory of sexual morality,
Subjectivity, sex, sexual orientation, Judith Butler, performativity, Michel Foucault, The History of Sexuality, discipline, governing, capitalism, consumption, sexual minority, unsexualization.
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機—從兩則判決開始 ... 1
第二節 問題意識 ... 7
第三節 研究範圍與章節安排 ... 8
第一項 研究範圍 ... 8
第二項 章節安排 ... 10
第二章 強制猥褻的猥褻概念 ... 13
第一節 猥褻的歷史—刑法上強制「猥褻」的演進 ... 13
第一項 傳統見解：從民國 17 年到民國 90 年代 ... 13
第二項 90 年代後期至今：性騷擾防治法的訂立與釋字 617 號解釋後 ... 15
第三項 猥褻的歷史軌跡 ... 20
第二節 性交、猥褻與性觸摸 ... 21
第一項 性交 ... 22
第二項 性觸摸罪 ... 24
第三項 難分難捨的三角關係：性交、猥褻與性觸摸 ... 26
第三節 光與影的交錯—實務與學說上的猥褻爭議 ... 30
第一項 行為客體：未成年男女？ ... 31
第二項 行為手段：其他違反意願的方法？ ... 33
第三項 構成要件行為之一：碰觸身體的才是猥褻？ ... 35
第四項 構成要件行為之二：猥褻是主觀還是客觀？ ... 37
第五項 故意與傾向：性慾傾向要不要論？ ... 38
第四節 小結—寬鬆認定的趨勢與待解的謎團 ... 41
第三章 妨害風化罪章之猥褻概念與其區辨 ... 43
第一節 妨害風化中的猥褻概念及演進 ... 44
第一項 猥褻行為與猥褻物品的猥褻 ... 44
第二項 大法官釋字第四零七號解釋與六一七號解釋 ... 47
第三項 實務中的猥褻 ... 53
第四項 公然猥褻罪與散布猥褻物品罪之判決分析 ... 61
第二節 公然猥褻、散布猥褻物品罪與強制猥褻：兩極化的走向 ... 63
第一項 基礎：「妨害風化」作為一種法益 ... 64
第二項 求同：朝向個人性自主的追求 ... 70
第三項 辨異：妨害性自主之猥褻與妨害風化之猥褻 ... 73
第三節 小結：相同的進程帶來不同的規制結果 ... 76
第四章 性現象與性自主 ... 78
第一節 性現象：有關於「性」的互動關係 ... 79
第一項 性的本質主義與建構主義 ... 79
第二項 性別、性差與性意識 ... 81
第三項 認同與認同政治 ... 83
第二節 性自主與女性主義 ... 84
第一項 源頭：以所謂的「貞操」為例 ... 84
第二項 作為一種反抗論述：女性主義 ... 85
第三項 關於性自主：性選擇自由與性差、性取向自主 ... 90
第三節 「展演」的性別 ... 91
第一項 主體的顛覆 ... 91
第二項 身體的展演：扮裝與諧仿 ... 97
第三項 虛化的性自主 ... 99
第四節 小結：變動的性自主與性的規制 ... 102
第五章 性道德規制的建構與性的商品化 ... 104
第一節 性意識史：性壓抑與性道德規制 ... 105
第一項 性壓抑與其假設 ... 105
第二項 性意識史：生命權力與肉體規制 ... 107
第二節 性與勞動：商品化的性 ... 115
第一項 勞動與性的對應關係 ... 115
第二項 關係的轉變：作為商品之性的合理化 ... 119
第三項 台灣的演變 ... 123
第三節 猥褻的雙極：規訓的猥褻與消費的猥褻 ... 127
第一項 規訓的猥褻：正常、普遍化性慾模式的區分 ... 127
第二項 消費的猥褻：猥褻的商品化 ... 130
第三項 兩者的交會與循環：隱藏於意志決定之下的權力運作 ... 131
第四節 再建構的猥褻解釋論 ... 133
第一項 共通的猥褻定義 ... 133
第二項 各犯罪要件之再詮釋與適用 ... 136
第三項 案例判決的另一種可能 ... 140
第五節 小結 ... 141
第六章 結論：去除性道德的努力 ... 143
第一節 給予身體展演的空間：刑法的謙抑性展現 ... 143
第二節 從「性解放」到「性的解放」 ... 145
參考文獻 ... 147
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機—從兩則判決開始 ... 1
第二節 問題意識 ... 7
第三節 研究範圍與章節安排 ... 8
第一項 研究範圍 ... 8
第二項 章節安排 ... 10
第二章 強制猥褻的猥褻概念 ... 13
第一節 猥褻的歷史—刑法上強制「猥褻」的演進 ... 13
第一項 傳統見解：從民國 17 年到民國 90 年代 ... 13
第二項 90 年代後期至今：性騷擾防治法的訂立與釋字 617 號解釋後 ... 15
第一款 更為傾向個人侵害... 16
第二款 從主客觀性慾論漸走向客觀性意涵... 17
第三款 性自主概念的深化... 19
第三項 猥褻的歷史軌跡 ... 20
第二節 性交、猥褻與性觸摸 ... 21
第一項 性交 ... 22
第一款 從姦淫到性交... 22
第二款 刑法第十條對於性交的修訂... 23
第二項 性觸摸罪 ... 24
第三項 難分難捨的三角關係：性交、猥褻與性觸摸 ... 26
第一款 性交與猥褻... 26
第二款 性觸摸與猥褻... 28
第三節 光與影的交錯—實務與學說上的猥褻爭議 ... 30
第一項 行為客體：未成年男女？ ... 31
第二項 行為手段：其他違反意願的方法？ ... 33
第三項 構成要件行為之一：碰觸身體的才是猥褻？ ... 35
第四項 構成要件行為之二：猥褻是主觀還是客觀？ ... 37
第五項 故意與傾向：性慾傾向要不要論？ ... 38
第四節 小結—寬鬆認定的趨勢與待解的謎團 ... 41
第三章 妨害風化罪章之猥褻概念與其區辨 ... 43
第一節 妨害風化中的猥褻概念及演進 ... 44
第一項 猥褻行為與猥褻物品的猥褻 ... 44
第二項 大法官釋字第四零七號解釋與六一七號解釋 ... 47
第一款 釋字第四零七號解釋... 47
第二款 釋字第六一七號解釋... 49
第三款 評析：並未實際變動的「猥褻」定義... 51
第三項 實務中的猥褻 ... 53
第一款 公然猥褻罪... 53
第一目 猥褻的定義... 54
第二目 公然以及意圖供人觀覽... 55
第二款 散布猥褻物品罪... 57
第一目 「猥褻性言論」與「藝術性、教育性和醫學性」 的區分 57 第二目 硬蕊與軟蕊... 58
第四項 公然猥褻罪與散布猥褻物品罪之判決分析 ... 61
第一款 限縮的猥褻概念和可罰性... 61
第二款 個人侵害受到重視... 62
第二節 公然猥褻、散布猥褻物品罪與強制猥褻：兩極化的走向 ... 63
第一項 基礎：「妨害風化」作為一種法益 ... 64
第一款 保護善良性風俗... 65
第二款 避免他人受到有關性之言論或行為干擾... 66
第三款 保護兒童與青少年身心發展... 68
第四款 物化他人與性自主保障... 69
第二項 求同：朝向個人性自主的追求 ... 70
第一款 相似的法益確認進程... 70
第二款 類似的定義困境... 71
第三項 辨異：妨害性自主之猥褻與妨害風化之猥褻 ... 73
第一款 部分重合的保護法益... 73
第二款 猥褻的界定範圍有別... 74
第一目 猥褻的認定部位... 74
第二目 猥褻的手段... 75
第三節 小結：相同的進程帶來不同的規制結果 ... 76
第四章 性現象與性自主 ... 78
第一節 性現象：有關於「性」的互動關係 ... 79
第一項 性的本質主義與建構主義 ... 79
第二項 性別、性差與性意識 ... 81
第三項 認同與認同政治 ... 83
第二節 性自主與女性主義 ... 84
第一項 源頭：以所謂的「貞操」為例 ... 84
第二項 作為一種反抗論述：女性主義 ... 85
第一款 自由主義女性主義(liberal feminism)... 86
第二款 基進女性主義(radical feminism)... 87
第三款 後現代女性主義(postmodern feminism)... 88
第三項 關於性自主：性選擇自由與性差、性取向自主 ... 90
第三節 「展演」的性別 ... 91
第一項 主體的顛覆 ... 91
第一款 性別/性差架構的破壞... 92
第二款 多元的性取向... 95
第二項 身體的展演：扮裝與諧仿 ... 97
第三項 虛化的性自主 ... 99
第四節 小結：變動的性自主與性的規制 ... 102
第五章 性道德規制的建構與性的商品化 ... 104
第一節 性意識史：性壓抑與性道德規制 ... 105
第一項 性壓抑與其假設 ... 105
第二項 性意識史：生命權力與肉體規制 ... 107
第一款 傅柯的權力觀... 107
第二款 從死的權力到生的權力... 109
第三款 性意識的誕生：肉體的規訓、人口控管與性別.. 113
第二節 性與勞動：商品化的性 ... 115
第一項 勞動與性的對應關係 ... 115
第一款 資本主義下的商品與勞動... 115
第二款 不被視為勞動或商品的性... 117
第二項 關係的轉變：作為商品之性的合理化 ... 119
第一款 國家、生產形式與家庭三者互動關係的改變.... 120
第二款 女性主體、大眾傳媒與色情... 121
第三項 台灣的演變 ... 123
第一款 台灣的經濟發展... 123
第二款 性圖像之轉變：從家庭中解放的女性... 125
第三節 猥褻的雙極：規訓的猥褻與消費的猥褻 ... 127
第一項 規訓的猥褻：正常、普遍化性慾模式的區分 ... 127
第二項 消費的猥褻：猥褻的商品化 ... 130
第三項 兩者的交會與循環：隱藏於意志決定之下的權力運作 ... 131
第四節 再建構的猥褻解釋論 ... 133
第一項 共通的猥褻定義 ... 133
第二項 各犯罪要件之再詮釋與適用 ... 136
第一款 強制猥褻罪... 136
第二款 公然猥褻罪... 138
第三款 散布猥褻物品罪... 139
第三項 案例判決的另一種可能 ... 140
第五節 小結 ... 141
第六章 結論：去除性道德的努力 ... 143
第一節 給予身體展演的空間：刑法的謙抑性展現 ... 143
第二節 從「性解放」到「性的解放」 ... 145
參考文獻 ... 147
第一章 緒論
第一節 研究動機—從兩則判決開始
「生靈的地獄，不是一個即將來臨的地方；如果真有一個地獄，它已經在這 兒存在了，那是我們每天生活其間的地獄，是我們聚在一起而形成的地獄。有兩 種方法可以逃離，不再受苦痛折磨。對大多數而言，第一種方法比較容易：接受 地獄，成為它的一部分，直到你再也看不見它。第二種方法比較危險，而且需要 時時戒慎憂慮：在地獄裏頭，尋找並學習辨認什麼人，以及什麼東西不是地獄，
然後，讓它們繼續存活，給他們空間。」……伊塔羅‧卡爾維諾《看不見的城市》
1
「猥褻」一詞作為生活的點綴時，可能僅是好朋友間完全不帶有性意涵2， 而對下流言語或行為的玩笑描述，縱然它可能帶有某種戲謔甚至是政治不正確
（例如對他人長相之侮蔑），至少在一定關係中，還帶有某種親密性。然而，該 詞彙若是被用在刑法中，那便是完全不同的概念了。作為刑法犯罪的構成要件，
其指涉一種負面或至少為刑法所否定的行為、物品或言說，並因為此種行為、言 語或物品的陳列使用而賦予一定的刑罰效果。但「猥褻」作為一種刑法上的犯罪 構成要件，是否足夠穩定可靠？
在過去的十五年間，我國對於強制猥褻罪的案件，發生過多起社會譁然的爭
1 Italo Calvino（著），王志弘（譯）（1993），《看不見的城市》，頁 201。台北：時報。
2 例如我們可能跟朋友開玩笑時說：「你長得很猥褻欸」此時，猥褻並不帶有性別上的意味，可 能單單只是說他很醜而已。又例如我國教育部所編的國語辭典中，「猥褻」一詞也不包含性意涵，
僅是難以公開言說的下流或汙穢言行。見教育部重編國語辭典修訂本，網址：
http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?ccd=KqRnE5&o=e0&sec=sec1&index=1 搜索字詞：「猥褻」，最後到訪日期：105.4.2。
議判決，例如民國 89 年的「超商強吻案3」和民國 97 年的「父女強吻案4」。前者 被害人為超商店員，遭進入商店之男子正面強行抱住並親吻臉頰，其整體行為經 過約 1、2 分鐘；而後者則是父親對於未滿十四歲之女兒進行舌吻，過程約 5 秒 鐘。前者，第一審法院即認為親吻臉頰為國際社交禮儀之一種，客觀上非誘起性 慾的猥褻行為，客觀評價上即無猥褻概念可言，因此僅依刑法第 302 條判處妨害 自由罪。其後第二審、三審法院仍大致維持同樣見解，僅認為所犯不是第 302 條 而是第 304 條的強制罪，本案因此定讞；而後者，第一審法院則認為 5 秒鐘的偷 襲行為，並非如強暴脅迫等違反被害人意願，而是「突襲性的騷擾舉動」，因此 和強制猥褻罪之要件有異，不成立該罪5；雖然其後在二審判決時推翻了此一見 解，認為其構成了強制猥褻罪，並因此定讞，但此二判決同樣已造成了學術界和 社會上的諸多議論。尤其是針對前者的法學學術論著更是汗牛充棟6。
但是，我國對於強制猥褻罪的認定，乃至於「猥褻」的概念，有因此而更為 可靠了嗎？許多法學上待解的疑問是否已尋得解答？關於這些問題，其實我們只 要舉近年的幾個實務例子便可知其一二：
3 詳見台灣桃園地方法院 89 年度易字第 1266 號刑事判決；台灣高等法院 89 年度上訴字第 3561 號刑事判決；最高法院 91 年度台非字第 168 號判決。
4 詳見台灣彰化地方法院 97 年度訴字第 712 號刑事判決；台灣高等法院台中分院 97 年度上訴字 第 1747 號刑事判決；最高法院 97 年度台上字第 6465 號判決。
5 本案「5 秒判決」所著眼的重點雖在於「是否違反被害人意願」，而非此行為「是否猥褻」。由 此觀之，似和「猥褻的概念」本身並無相關，然而同樣該注意的是，在本案判決中，有說明猥褻 的定義如下：「所謂『猥褻』之意義，應指對人之身體有所侵害，使人感到性羞恥，並引起他人 之性慾或滿足自己之性慾，而對個人性自由之決定權有所妨害，始足當之，若加害者雖係對被害 人施予輕微暴行，然於瞬間即已結束，因時間甚為短暫，被害人尚未及時知覺有侵害發生，來不 及反應時，該施暴行為即已終了，此時被害人之心理尚未有遭受強制之感受，因認不構成強制猥 褻。」在這裡，猥褻的意涵似乎和性自主的違反和強制已脫離不了關係。但這種說理方式究竟合 不合理？可否成為一有效可靠之判準？這些都有待本文接下來的釐清。至少目前可見的事實是，
對於社會大眾而言，所謂的「5 秒判準」是不折不扣的「恐龍判決」，而且對於司法實務，亦可 見不少推翻此說的判決，有關這些判決的內容，容見下述。
6 如林東茂（2003），〈猥褻的概念〉，《台灣本土法學雜誌》，42 期，頁 77-82；陳子平（2003），
〈強吻案談強制猥褻罪〉，《台灣本土法學雜誌》，42 期，頁 83-92；盧映潔（2003），〈由强吻案 談起論我國刑法第二二四條强制猥褻罪之猥褻行為的界定〉，《台灣本土法學雜誌》，42 期，頁 94-99 等。此一案件所引發的契機，令我國刑法學界對於猥褻有長足的討論，更召開多場研討會，
使我們在此議題上，有更多認識。
案例一7
被告甲男在網路上取得多名中國男模資料，便以各種化名，用表演商談的名 義，約男模到飯店進行磋商。到了飯店以後便以具有安眠作用的第三級毒品 FM2 滲入飲料，使被害人暈厥後，遂行其猥褻性交之目的。多名男模被以肛交的方式 進行性侵害，其中甚至有一名被害人因為本來就有吸食愷他命等毒品，在與 FM2 於體內交互作用後猝死。然本案和猥褻相關之處在於其中一名並未遭強制性交的 被害人，被告僅在其身旁觀看並自慰射精，如此是否構成強制猥褻？
於一二審判決當中，法院均認可此種行為為猥褻，判決認為：
「被告雖辯稱：伊並未碰觸丙○之身體云云。惟按刑法妨害性自主罪章之『猥 褻』行為，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色慾行為而言（最高法院 69 年度台上字第 2235 號判例意旨參照），是『猥褻』者，乃客觀上足以刺激或 滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風 化之一切行為（司法院大法官釋字第 407 號解釋意旨參照8）。被告待丙○因 FM2 藥效發作、陷入昏睡狀態後，觀看丙○之身體，並在丙○身旁自慰射精等情，業 如上述，足認被告上開所為，顯係為滿足性慾，且引起普通一般人羞恥感而侵害 性道德感情之色慾行為無誤。縱認被告並無觸摸丙○之身體，其所為既係足以興 奮或滿足性慾之色慾行為，當屬『猥褻』，亦屬明確。」
7 歷審判決請詳見：台灣士林地方法院 104 年侵重訴字第 1 號判決、台灣高等法院 104 年侵上訴 字第 306 號判決、最高法院 105 年台上字第 2134 號判決、台灣高等法院 105 年侵上更（一）第 13 號判決。
8 此處雖以大法官釋字第 407 號解釋以為參照，然而該號解釋所闡述之對象，應指「猥褻物品」
而言，所指涉者，乃刑法妨害風化罪章中第 235 條之罪，兩者雖有可互通之處，惟究竟是否得同 一而論，仍有不少爭議，認為兩者不同的論者諸如：林東茂（2003），前揭註 6，頁 77-82；陳子 平（2003），前揭註 6，頁 83-92；林慈偉（2012），〈「滿足性慾」很重要嗎？評台灣版板橋地方 法院 99 年度訴字第 2883 號刑事判決〉，《法令月刊》，63 卷 4 期，頁 20-40；另外也有認為兩者 為同一概念的論者如余振華（2003），〈對性犯罪之刑罰規定的再檢討〉，《月旦法學雜誌》，96 期，
頁 93-95。
上開判決顯然認為，即便是未觸碰身體，也同樣可以是「滿足色慾」的猥褻 行為。然而該案的最高法院卻不這麼認為，其在判決中闡述：
「前開所認定之事實，倘若無訛，則被告係於Ｂ男飲用摻有 FM2 成分之啤酒 而陷入昏睡狀態後，僅在Ｂ男身旁「觀看」Ｂ男之身體並自慰至射精，又依被告 之供述，Ｂ男當時係身穿衣服（見原審卷第一一三頁反面），則能否謂被告有對 Ｂ男『為』猥褻之行為？即似非無疑。」
在最高法院的這則判決中，顯見對於「未觸碰身體之行為」不認為會是「猥 褻的積極行為」而有罪9。但這樣的見解，卻不是最高法院固有的定見，事實上，
從近年來的案例我們可以得知，「未觸碰身體也可能是猥褻行為」（也就是不以積 極行為為必要），這樣的看法或許才是多數說10。
案例二11
被告甲男和被害人 A 女為前男女朋友，因甲對 A 女施暴而分手，後因妨害性 自主等罪，A 對甲提出告訴。於全案審理中，甲因不憤 A 對其提出告訴，便於某 日早晨前往 A 女住處，毆打並囚禁 A 於房內，其後更割破 A 女胸罩並撫摸其胸部，
同時還說：「現在摸妳是怎樣，不是很愛告？去告阿。」等語。
9 有趣的是，後來高等法院對此部分就「迎合上級」撤銷改判，認為「被告於乙(即原 B 男)飲用 摻有 FM2 成分之啤酒而陷入昏睡狀態後，僅在乙身旁『觀看』乙之身體並自慰至射精，又依被告 之供述，乙當時係身穿衣服（見本院 104 年度侵上訴字第 306 號卷第 113 頁反面），足見被告案 發時係『對於自己』為自慰之猥褻行為，而非著手『對於乙』為猥褻之行為甚明，自亦不構成強 制猥褻罪。」但此號判決和以往不同的是，以往通常專注於積極行為與否（受到過往法律問題研 討的影響），但本案似乎是轉向認為這是針對客體的問題。見臺灣高等法院刑事判決 105 年度侵 上更(一)字第 13 號。
10 例如最高法院 103 年台上字第 4527 號刑事判決、最高法院 102 年台上字第 2665 號刑事判決、
最高法院 101 年台上字第 6683 號刑事判決、最高法院 101 年台上字第 308 號刑事判決、最高法 院 100 年台上字第 6538 號刑事判決等皆認為猥褻行為不以身體觸碰為必要。
11 歷審判決請詳見：台灣台南地方法院 102 年侵訴字第 43 號判決、台灣高等法院台南分院侵上 訴字第 26 號判決、最高法院 103 年台上字第 2416 號判決。
雖然本案三審法院均認為就此部分應屬猥褻無疑，然而有趣的部份是法院認 定的猥褻標準：
「次按凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為 及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第二百二十四條 所稱之『猥褻行為』，並不以行為人主觀犯意在滿足其個人性慾為必要。是上訴 人持刀割破Ａ女上身衣服，並脫卸Ａ女下身褲子後，繼而對Ａ女『撫摸胸部』之 行為，客觀上已足以刺激性慾，並與『性』之意涵有關而屬侵害Ａ女之性自主決 定權及身體控制權之行為，即便其當時懷有報復Ａ女之心態，其所為仍屬刑法所 稱之『猥褻行為』。」
單看此判決內容，似乎頗為合理，也符合所謂的社會常情。但問題是該判準 並非一般判決常態，事實上，我國實務針對猥褻的「定語」，即為「所謂猥褻係 指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人 性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之行為12。」而從判決實務中，我們更可以找 到無數認為猥褻須從主觀性慾出發的案例13。
或許我們可以輕易找出這些實務判決的不一致，並將其歸咎於司法獨立性或 法官個人見解的歧異導致司法安定性的喪失。但本文的目的並非如此。提出上面 兩則案例的目的，除了說明本文絕非冷飯熱炒外，更重要的是，本文認為，在這 些不一致的判決結果背後，其實隱藏著相同的脈絡。而這脈絡除了對性自主權的 追求以外，更可能是那難以言說的性道德觀。亦即，表面上看來，此些案例係對
12 事實上，這樣的定語似乎遠從民國 17 年的最高法院刑庭決議便是如此認定：「猥褻云者，其 行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」其後，更有最高法院 27 年上字第 558 號判例承繼此用語。有關猥褻定義的流變與演進，請參閱本文第二章的介紹。
13 除了前述案例一以外，還有如最高法院 105 年台上字第 1443 號刑事判決、最高法院 105 年 台上字第 1312 號刑事判決、最高法院 105 年台上字第 1022 號刑事判決、最高法院 105 年 台上字第 814 號刑事判決、最高法院 105 年台上字第 134 號刑事判決等，這類案件幾乎可說 層出疊見。
於猥褻定義不同的認定與見解，然實際上，對於「猥褻」這個性自主犯罪的行為 態樣，法官們藉由相同的脈絡，也就是性道德，獲得某種程度的共鳴14。
而若論及「性道德」，更是無法忽略妨害風化罪章裡面，對於公然猥褻罪以 及猥褻物品罪的猥褻敘述即是由「道德」、「嫌惡」所鋪墊而成15。然而隨著大法 官第四零七號、第六一七號等兩號解釋出爐，對於社會風俗等風化之認識，也漸 漸偏向「青少年保護」、「強制入目」等針對個人（雖仍是不特定之個人），而非 整體社會風氣之論述方式。而加之「硬蕊、軟蕊」等限制，在構築「正常/不正 常的性」之餘，也等同於實質地放寬對於「愉悅的性」之審查。而此種性道德的 轉向，和前述對於強制猥褻之性道德審查可說是不甚相同，甚至更可說是走向截 然不同的雙極的寬鬆化處置。亦即，在考量言論自由或性的自我決定等其他利益 後，不認定為猥褻的可能性也同時大增，此點和「強制猥褻」到「違反意願猥褻」
此種嚴刑化的趨勢，實在是大相逕庭。
究竟性道德的源頭是什麼？是某種素樸的情感嗎？而這種性道德觀與情感 又是如何影響我國刑法理論與實務？其分別對於性自主罪章之猥褻與妨害風化 之猥褻造成什麼影響呢？這些都是本文想要了解並處理的地方。因為正如本文在 開頭所引的《看不見的城市》內容，身處於情感與道德交織的法學實務當中，最 好的方法，絕非適應並習慣，然後最後因此而假裝它不存在；我們應該去學習辨 認那是什麼，並正視它的存在。或許唯有如此，我們才有可能從猥褻的定義泥淖 中抽出身來，獲得解脫16。
14 然而，相同的脈絡，亦可能帶來不同的結論。就如同身受相同法學教育的法官們，在面對同 一件案例，可能依據認定事實的不同而有不同判決結果，在此想要說明的是，相同脈絡可能是相 互之間得以溝通了解的依據，卻不一定會帶來相同甚至相近的結果。
15 如大法官釋字第 407 號與第 617 號解釋，針對猥褻物品的猥褻概念所稱：「所謂猥褻，指客觀 上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普 通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限」(第 617 號解釋文參照)。
16 本文雖然試圖去界定刑法中猥褻的概念，然若讀者往下閱讀便會發現「猥褻是否得以界定？」
這樣的問題，會如同幽靈般，不斷迴盪在本文的不同段落之間。事實上，面對猥褻、性等這種問
第二節 問題意識
「猥褻」作為一不確定法律概念，有給予其定性與解釋的必要。雖然說，理 論上文義解釋為最基本的解釋方式，所有解釋方法幾乎也不得超越其文義範圍，
然則由於語言的模糊性，我們勢必得為每種法律要件及其文義探求其核心概念17。 而在猥褻的領域中，其最重要的核心概念（或說實務所認定的重要概念），就是
「性慾」，此點從上述的判決中大致可了解一二。正如古老判例中，所謂「客觀 上刺激他人性慾、主觀上滿足自己性慾」這樣的見解，定性猥褻行為的核心正是 對於「性慾」的刺激與滿足。
然而，故且不論此種古老見解於現代究竟仍否合適，採取此見解也有很多適 用上的問題，除了上述判決的「碰觸身體與否」、「刺激或滿足性慾是客觀或主觀？」
等爭議外，更重要的問題應該是，何謂性慾？或者說，性慾從何而來？
性慾無論作為一種生理學、心理學乃至於社會學等的概念，都具有不同的意 義和標準18，我國實務究竟是依據何種邏輯與標準去適用該法律？換言之，在我 國刑法下，性慾應如何操作？尤其在民國 88 年修法後，將「性自主權」明訂為 我國刑法所保障的法益後，個人的、不受干涉的性自由成為核心，那麼「刺激性 慾」一事，究竟是刺激誰的性慾？如果是「他人」性慾，又與被害者何干？性慾
題，是否真有可能客觀以待？或許正如學者所說，因為將個人好惡與社會之惡加以混淆，所以許 多人在面對性的議題時，都不是自由的。但筆者認為，至少，經過討論，我們可以將此問題點出 來，即使無力界定，至少獲得警醒。這也是我們唯一能做的。有關上述學者的論點，詳見李茂生
（2002），〈論性道德的刑法規制〉，翁岳生（著），《台灣法學新課題（一）》，頁 311，台北：元 照。
17 有關解釋方法論及其核心概念，請參照 Ingelborg Puppe（著），蔡聖偉（譯）（2010），《法學 思維小學堂》，頁 73 以下，台北：元照。
18 例如在生理學上，男性和女性引起性慾乃至於達到性高潮的方式和感官都不一樣，男性較女 性而言，似乎更能以單一感官(如視覺)，而引起性慾。但從生理學所帶來的性慾論真的可靠嗎？
亦即男女性別或性慾真的有辦法以生理學的角度加以證明詮釋嗎？這些都是接下來要討論的問 題。有關於性與性慾更詳盡的介紹與批判，請詳閱本文第四章與第五章的論述。
會不會有其他解釋的可能？又或者性慾在該年刑法修正後，理應成為一個不太重 要的關鍵？此點又與原本的「妨害風化」罪，磨擦出什麼樣的火花？會不會這些 轉向性自主的嘗試，依然是一種國家權力對於性的規制？而此規制的意義為何？
本文將試圖從性自主與性慾的關係出發，去探討作為性自主保護的強制猥褻 罪與妨害風化罪章中公然猥褻罪與猥褻物品罪中的猥褻，這兩者間的猥褻概念是 如何、以及產生什麼樣的分化？其中猥褻以「性慾」定義之，究竟能否合理客觀，
抑或僅是法官們無可明言的個人「性道德」論述，最後，這些「性道德論述」會 不會又落入某種「性規制」的陷阱？此些是本文想要處理的問題。
第三節 研究範圍與章節安排
第一項 研究範圍
我國現行法規與行政辦法中，包含「猥褻」此一詞彙的規範，共有 17 部19， 其中具有實體規範規定的多半集中於刑法與兒童及少年性剝削防制條例20，而刑 法中關於猥褻的要件，依照其規範的對象以及對於被侵害對象是否可得特定而可 略分為三大態樣，即 1. 對特定人為侵害的妨害性自主犯罪之猥褻，其中以第二 二四條強制猥褻罪為典型代表；2. 無特定被害人的猥褻行為，該類型以妨害風 化罪章中的第二三四條公然猥褻罪為代表；3. 同樣無特定被害人，但所規範的 對象卻非行為而是物品的猥褻，亦即所指涉者為行為「客體」，而和前述之「行 為」有所不同，此類型以妨害風化罪章中的第二三五條散布猥褻物品罪為代表
19 關於法律中詞彙之統計，係參考法務部，全國法規資料庫，網址：
http://law.moj.gov.tw/Law/LawSearchResult.aspx?p=A&k1=%E7%8C%A5%E8%A4%BB&t=E1F1A2&TP age=1，到訪日期：2016/12/21。
20 其中刑法包含猥褻一詞者，共有 19 條，多半散見於第十六章妨害風化罪與第十六章之一妨害 性自主罪章；而兒童及少年性剝削防制條例中，則有 9 條。
21。
雖有論者認為上述三者的猥褻意涵可用同一概念加以理解22，本文也認為此 類見解深具參考價值，然就目前的立法與實務理解來看，仍有兩個難以跨越的關 隘：其一，在保護法益方面，於民國八十八年修法的時候，增設妨害性自主罪章，
雖仍有解釋空間，其實已是立法者明文將妨害風化及妨害性自主，從保護法益層 次加以區分。而反映到個別犯罪的，便是刑法的二二四條和二三四條在保護法益 不同的情況下是否仍有統一解釋的可能？其次，猥褻行為和猥褻物品分別指涉構 成要件中「行為」和「行為客體」的要件，其在構成要件中所扮演的功能和意義 均有所不同23，解釋上可否克服此種功能不同之障礙，有所疑問。
本文討論猥褻之面向，在於性道德的論述是如何影響我國刑法理論與實務。
而「違反意願與否」一事，事關「正常/不正常的性」之界定，以及法系統如何 讓此種規訓以及統治技術成為可能。因此，本文至少必須分類上，必須把猥褻分 成妨害個人性自主的強制猥褻，以及妨害風化的公然猥褻行為或猥褻物品之猥褻 等兩種。誠然，就後者而言，因為指涉內容不同，會有些許差異，然而就猥褻本 身「引起性慾、使人羞惡」的性道德感而論，應無分類上的困擾。
而針對妨害性自主罪章，本文以刑法第二二四條強制猥褻罪為主。之所以不 討論第二二七條與未成年男女合意性交猥褻罪，係因為除了性自主之保障外，該
21 此種分類方式雖非絕對，然而為了區分法益或其規範事務之不同，此種分類方式或可認為妥 適而有其必要，即便是認為刑法上的猥褻具有同一解釋空間之論者，也往往會以此模式類型化以 後再加以討論。類似見解請參照盧映潔（2016），《刑法分則新論》，頁 411 以下，台北：新學林；
林東茂（2003），前揭註 6，頁 78。但須注意的是，此種區分係按照學說所為的形式上區別，但 實際上而言，實務在第 234 與 235 條的判決當中，還是可以特定出被害人。相關判決整理，請 詳見本文第三章的說明。
22 除了余振華（2003），前揭註 8 以外，另外有論者基於猥褻是「把別人當作發洩性慾的工具」，
此一立場而認為所有猥褻可同一解釋。有關此見解，請參照許玉秀(2003)，「從『強吻案』談刑 法上猥褻的概念」研討會發言，《台灣本土法學雜誌》，第42 期，頁 111。
23 關於刑法構成要件中，各要件結構之分類與功能介紹，參照謝開平（2010），〈構成要件之結 構分析〉，《月旦法學教室》，90 期，頁 92-101。
條所保障的似乎更偏向對未成年人身心發展的保障24，且此部分又和民國 104 年 所修訂之兒童及少年性剝削防制條例，亦有競合之處，在概念上若要討論，恐須 將該法之修訂與法益考量亦納進本文寫作，如此一來，不免使本文過於繁雜，概 念也易生混淆25。
故而，本文所討論的範疇將主要在於妨害性自主罪章中，排除青少年合意性 交猥褻罪的猥褻概念（主要還是以強制猥褻罪作為典型），以及其與妨害風化罪 章之公然猥褻罪噢猥褻物品罪之交錯討論。雖然可能也會約略提及第二二七條、
第二二七條之一，乃至於妨害風化罪章中諸如第二三一條營利性交猥褻罪，然本 文將不會(亦無力)涉及刑法中所有猥褻概念的討論，在此說明。
第二項 章節安排
本文所關心的重點在於刑法所規定的猥褻中，性道德和法律系統的連動與溝 通，然而若對於相關規範與其問題沒有清楚認識，恐難達成討論目的。因此於第 二章，本文將先整理我國刑法有關猥褻的法條，並將強制猥褻相關的判決進行整 理。從歷年的判決整理中，我們或可從其字句中，琢磨出一些耐人尋味的差異，
而這些差異大至見解的變更、小至用語的抽換，都可以是分析的有趣依據。此外，
24 然而未成年人進行合意性交究竟對於其身心發展會造成何種程度的傷害，目前仍未有可靠的 實證研究可資證明，參照黃惠婷（2011），〈從性自主權檢視刑法保護兒童及少年之規定與修法建 議〉，《司法新聲》，97 期，頁 65-66。
25 例如，在近年的一次檢察署法律問題提案中，所討論的一個法律問題即是「甲男與未滿 14 歲 之 A 女利用電腦網路視訊，相約各自在電腦螢幕前，相互裸露身體為猥褻行為，A 女遂自為撫摸 胸部、生殖器等行為，以供甲男觀覽，則甲男之行為是否屬於與或使兒童及少年為猥褻行為？亦 即，猥褻行為是否限於加害人與被害人處於同一空間？」而面對此種問題，過去實務見解多認為，
猥褻行為雖不以身體接觸為必要，但仍需身處同一空間處所，否則難以想像對被害人有何猥褻積 極行為之可能。然而，在此決議中卻認為：「兒童及少年性剝削防制條例修正後，對於所規範『猥 褻行為』之定義宜採廣義解釋，是以猥褻應不以行為人與被害人在同一空間為限，如此解釋對於 兒童及少年之保護更為周延。」是以，在這裡猥褻的概念因為加入了青少年身心保障等因素，而 做出不同的解釋，和本文主要想討論的性自主仍有區別。有關該決議之內容，請詳閱臺灣高等法 院檢察署及各一、二審檢察署「兒童及少年性剝削防制條例法律問題座談會」法律問題提案，編 號：第 2 號。
本章除了實務見解的整理外，也將對於學說就強制猥褻罪的相關爭議加以介紹；
在這一部分，由於各家學說引介的關係，也會帶入比較法的成分，然而因為比較 法並非本文重點，故也不會特立專章介紹，僅會在此處作為分析例證之用。簡言 之，該章作為問題的導引，除了簡介外，就是藉由這些介紹點出我國目前學說和 實務在強制猥褻罪所遭遇的爭議。
通盤了解過強制猥褻罪的實務學說見解後，本文於第三章將進入到妨害風化 罪章的領域。因為正如前述，雖然法條用語均為「猥褻」，但其內涵和標準，卻 因為所指涉事物或法益不同，而有變化。因此我們有必要了解妨害風化罪章中的 猥褻（此處主要指公然猥褻行為與猥褻物品之猥褻）和強制猥褻之間，有何異同。
而除了兩者間的比較之外，本章也將會描述兩者在實務操作上的分化現象；意即 在我國實務操作上，表現在二者中寬鬆或嚴格的標準究竟是如何的被形塑出來的？
這是本章想要介紹的內容。
經過第二章和第三章的描述性簡介以後，應該會產生更大的疑惑是：我國實 務操作是如何決定猥褻的標準？雖然兩者的用語相似，皆有引起性慾、引人嫌惡 等說法，但很明顯在操作上，兩者有不同的脈絡。為了解決此一疑惑，本文將於 第四章轉向另一面討論：即性自主的論述。在此章中，本文將試圖探討一般法律 論述中較少提及的部分，也就是性現象。從生理到自我的心理認知，「性」是如 何被形塑？在這裡，想要討論生理上的「性別」與社會上的「性差」，如何對一 般社會大眾產生影響。因為只有了解男女差異之產生與再製的過程，才有可能了 解性道德是如何形塑的。
最後，在探討完性現象以後，本文將從整個社會文化對於性的形塑進行反思。
在這裡，我們將試圖從後現代的角度去探討(與解構)性道德的社會規制究竟是如
何形成的。並加以觀察，此種對於性的規制，是如何在此法律系統中運作，並成 為溝通的媒介。並且本文將會回到三個犯罪條文中，來檢視一種假設：即為了防 止此種性道德規制所帶來的惡果，在此三種猥褻犯罪中「去性化」是否可能？如 果可能，又將呈現什麼姿態？而本文最終會認為，雖然「去性化」一事在現實中 甚難完成，但只有當我們了解這點、具有此種危機意識（即性的道德規制存在）
或許（也僅是或許），我們才有可能從此系統中，獲得解脫。
第二章 強制猥褻的猥褻概念
「刑事司法裡，什麼事都有可能發生。有些人也許會以為，這樣的事大概只 會發生在獨裁時代的法院裡。但我們發現，直到今天，男男女女仍舊會被人閉著 眼睛指成巫師，而刑事訴訟法裡卻沒有一條法律可以保護他們。」……
記者—葛爾哈‧毛茲，於 1990 年記於《明鏡週刊》的報導26
該則報導係針對當時德國一件著名的兒童性侵冤案所提出的警告。在該案中，
從原本的單一被害人遭猥褻供述，到集體性侵的幻想。可以看到司法偵查過程中，
是如何「創造」出加害人的。而此點其實在性犯罪中，一直屢見不鮮。在猥褻的 歷史中，直覺式的辦案與法理論述，隨著時代與個案的需要而有所變化。於本章 中，便是經由對強制猥猥褻判決歷史的爬梳，去找出那可能不顯而易見，卻至關 重要的變化。進而發掘在猥褻的實務學說中，那些待解的謎團。
第一節 猥褻的歷史—刑法上強制「猥褻」的演進
第一項 傳統見解：從民國 17 年到民國 90 年代
我國審判實務針對猥褻，素來有其固定用語，即認為猥褻是「指性交以外，
足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀 上足以滿足自己性慾之行為。」這個定語若追溯其源頭，多數研究均認為27應從
26見 Thomas Darnstädt(著)，鄭惠芬(譯)（2016），《法官的被害人：德國冤案事件簿》，頁 165，新 北：衛城。
27 例如：盧映潔（2009），〈強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？〉，《月旦法學雜誌》，171 期，
頁 217；張必昇（2009），《猥褻概念的解構與性自主概念的重構》，頁 7，國立台灣大學法律學研 究所碩士論文論文；吳奕林（2003），《猥褻之概念及其規範評價》，頁 66-68，國立台北大學法 學系碩士論文論文；甚至是時任大法官的學者許玉秀，也在釋字 617 號解釋的不同意見書中，這 樣論述猥褻的歷史脈絡，見許玉秀（2006），《大法官會議釋字第 617 號解釋之不同意見書》，頁 4-5。
民國十七年十月十三日最高法院刑庭決議開始，該決議認為：「猥褻云者，其行 為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」其後，最高 法院 27 年上字第 558 號判例更認為猥褻係指「姦淫以外，有關風化之一切色慾 行為而言。苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾的一種動作，即不得謂係猥 褻行為。」至此，傳統實務對於猥褻的見解，可說已具備雛形，而之後雖有最高 法院 45 年台上字第 563 號判例、63 年台上字 2235 號判例等實務見解加以補充，
但實際上仍不脫前開二則實務見解的內容28。
此種對於猥褻的見解，有幾個重點：其一，以「性的慾望」為中心。在上開 決議判例中，無論是滿足刺激性慾或色慾，均是指涉行為人為達自己性的慾望所 犯下的罪行29。其二，和「姦淫30」、「性交」者相區隔。亦即，先定義較為容易 地「姦淫」與「性交」，然後再藉由「性交以外」此種方式反面界定猥褻的疆界。
其三，強調「風化」與「社會風俗」。由於在民國八十八年刑法修正前，第 221 條到 229 條之罪仍屬於社會法益的妨害風化罪章，因此，該時的法院判決受到影 響而認為猥褻帶有社會倫理規範的性質也就不難想像了。事實上，我們從這些較 為傳統的定義可以看出，就猥褻而言，雖然客體為特定當事人，然而就要件定義 上，並未對被害人有多少著墨。
28 以最高法院 63 年台上字第 2235 號為例，其對於猥褻的描述，僅是將性慾的部分改為「足以 興奮或滿足性慾」，雖然和現在的判決用詞較為接近，但實際上，僅是加入「興奮」，似乎並未脫 離 17 年的決議內容（而且何謂「興奮」？依然是需要解釋的不確定法律概念）。而最高法院 45 年台上字第 563 號判例更是只有加入「以姦淫意圖施用強暴手段，即為姦淫著手」這種猥褻和強 制性交的判斷依據方法，而對於猥褻本身並無另外的創見。
29 然而，「滿足性慾」這種看似代表當事人主觀心理的要件，在刑法上應如何衡量與評價，卻饒 富爭議。事實上在實務見解中，不僅將其同時當成主觀和客觀要件者有之，連僅將「足以滿足性 慾」當成客觀要件的亦所在多有。而此點也在國內外學說中廣泛被討論，更詳盡的論述，詳見本 章第三節的說明。
30 「姦淫」一詞為民國 88 年修法前原刑法第 221 條至 229 條對於強制性行為的用語，然修法後 以「性交」加以取代。性交之定義範圍雖然較為寬廣，包含男對女、女對男、男對男、女對女等 各種不同態樣之強制性交，但本節為討論便利，仍逕將「姦淫」等同於現在的「性交」，特此說 明。有關姦淫與性交之修法討論，請參閱林山田（1999），〈評一九九九年的刑法修正〉，《月旦法 學雜誌》，51 期，頁 30-31；蔡碧玉（1999），〈刑法部分修正條文重點簡介〉，《月旦法學雜誌》， 51 期，頁44-45；林東茂（1999），〈評刑法妨害性自主罪章之修正〉，《月旦法學雜誌》，51 期，
頁 73-75。而至於性交，其後至民國九十四年，更是在刑法第十條中進一步擴張定義。關於性交 的定義演進之詳細說明，請參閱本章下一節。
上述定義其實依然持續影響著我國實務，即便歷經民國八十八年與九十四年 的修法，也僅是在法有明文的前提下變更標準31。不過即使在這樣的環境下，仍 有一些有趣的變化，像是醫學、心理學的介入即為一例。在某些實務判決中，我 們甚至可以看到法院利用心理醫學佐證，去證立猥褻行為之存在，例如下面這則 判決：
「……按『猥褻』係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，
本件上訴人撫摸Ａ女大腿內側上方，繼隔著內褲撫摸下體之行為，在客觀上原足 以刺激或滿足其性慾，並已引起Ａ女『創傷後壓力症候群』，原判決認其屬『猥 褻』行為，認事用法亦無違誤。32」
於本案中，法院即利用心理醫學中的「創傷後壓力症候群」(PTSD)，來認定 猥褻行為存在與否。當然，這並非對於猥褻行為要件本身的影響，而毋寧說是新 證明方法之採用。然而，此點或許亦象徵在此些修法過程中，法院的思考脈絡，
也逐漸的從社會道德倫理，轉向了以被害人為本的方向。
第二項 90 年代後期至今：性騷擾防治法的訂立與釋字 617 號解釋後
雖然在八零年代和九零年代修法後，法院見解已小有變化，然而真正的轉變，
31 例如口交和肛交，以最高法院 94 年台上字第 2414 號刑事判決為例，便可清楚看出，修法 前後標準的差別：「刑法第十條及該法第十六章於八十八年四月二十一日修正公布（於同年月二 十三日生效）後，以性器進入他人口腔之行為，始能稱為性交；對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法，以性器侵入其口腔之行為，始構成強制性交罪，此觀正後刑 法第十條第五項第一款、第二百二十一條第一項之規定自明。原判決認定上訴人自八十七年年底 某日至八十九年九月二十七日，有違反Ａ１之意願，約每隔二週一次，先後多次，將其性器侵入 Ａ１口腔，繼而侵入Ａ１性器內，或僅以其性器侵入Ａ１口腔等方式，對Ａ１為強制性交行為云 云，然於上開刑法修正生效前，倘上訴人有時僅以性器侵入Ａ１口腔之行為，該部分行為，僅 能認係猥褻行為而不能認係性交行為，縱認該部分行為應構成其他犯罪，亦難認係構成強制性交 罪或強姦罪。」。
32 請參考：最高法院 94 年台上字第 2873 號刑事判決。
