年代後期至今：性騷擾防治法的訂立與釋字 617 號解釋後

雖然在八零年代和九零年代修法後，法院見解已小有變化，然而真正的轉變，

31 例如口交和肛交，以最高法院 94 年台上字第 2414 號刑事判決為例，便可清楚看出，修法 前後標準的差別：「刑法第十條及該法第十六章於八十八年四月二十一日修正公布（於同年月二 十三日生效）後，以性器進入他人口腔之行為，始能稱為性交；對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、

催眠術或其他違反其意願之方法，以性器侵入其口腔之行為，始構成強制性交罪，此觀正後刑 法第十條第五項第一款、第二百二十一條第一項之規定自明。原判決認定上訴人自八十七年年底 某日至八十九年九月二十七日，有違反Ａ１之意願，約每隔二週一次，先後多次，將其性器侵入 Ａ１口腔，繼而侵入Ａ１性器內，或僅以其性器侵入Ａ１口腔等方式，對Ａ１為強制性交行為云 云，然於上開刑法修正生效前，倘上訴人有時僅以性器侵入Ａ１口腔之行為，該部分行為，僅 能認係猥褻行為而不能認係性交行為，縱認該部分行為應構成其他犯罪，亦難認係構成強制性交 罪或強姦罪。」。

32 請參考：最高法院 94 年台上字第 2873 號刑事判決。

本文以為應當發生在性騷擾防治法的訂立與釋字 617 號解釋出爐之後所產生的 轉變，而這些轉變至今仍為我國實務判決的主流。

第一款 更為傾向個人侵害

於民國 94 年制定、95 年正式公布生效的性騷擾防治法，其原先的立法目的，

是希望在性工作平等法以及性別平等教育法等工作、教育的場域外，也可保障當 事人無論在任何場域，都可以不受來自性方面的侵擾³³。而也因為該法第二條：

「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別 有關之行為」之規定，照理來說，性騷擾和刑法上之性犯罪，應有所不同。然而 由於性騷擾本身定義的錯誤與該法第 25 條性觸摸罪「不及抗拒」要件之模糊，

致使法院必須在個案中，去區分強制猥褻與性觸摸罪之異同。但也因為這樣無心 插柳下，對於猥褻定義有更深刻的描述。

首先，最直接的影響是，過去觸摸性器官、乳房而被害人不及抗拒者，均被 認定是該當於強制猥褻罪，但在性騷擾防治法制定後自然轉移到該法第 25 條的 性觸摸罪³⁴。但此點也可以說僅是針對強制猥褻中的「強制」要件，亦即「違反 當事人意願」的適用範圍進行縮減，至於在論理上兩者有何本質上的差異？實務 上為了區別二者，而有了下面這則判決的說明：

33 此點除了觀察性騷擾防治法第一條第二項的規定：「有關性騷擾之定義及性騷擾事件之處理及 防治，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。但適用性別工作平等法及性別平等教育法 者，除第十二條、第二十四條及第二十五條外，不適用本法之規定。」外，更詳盡的說明，請參 閱高鳳仙(2005)，〈性騷擾防治法之規範內容與評論〉，《台灣本土法學雜誌》，第 67 期，頁 250。

34 例如最高法院 90 年台上字第 7167 號刑事判決「查刑法第二百二十四條強制猥褻罪所稱之強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術，乃違反被害人意願方法之例示。亦即強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，均 屬違反被害人意願之方法。故原判決理由記載上訴人乘被害人不及反抗之際而出手強抓被害人胸 部之行為，其即係對被害人逞強施暴而違反被害人意願而為之猥褻行為，何況該條規定僅需違反 被害人之意願而為猥褻之行為，即可成立。核上訴人所為，係犯刑法第二百二十四條之強制猥褻 罪。僅係在說明上訴人之強抓被害人胸部，如何屬強暴猥褻行為，應成立強制猥褻罪，並未對同 一行為重覆評價，無理由矛盾可言。」。

「……性騷擾防治法第二十五條所規定之『性騷擾』，係指帶有性暗示之動作，

具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，

以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意，至於『猥褻』，係指足以滿足自己、

他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於 性侵害之概念。³⁵」

於是乎，在性騷擾的對照之下，「猥褻」一詞相較過去的論述方式有了一點 不一樣：開始強調猥褻是「侵害他人性自由」而使「被害人有被侵害的感覺」。 亦即，為了要和性騷擾「不舒服的感覺」區別，最高法院首次開始針對「猥褻為 對被害人之侵害」一事做出回應。這原先本應屬於民國八十八年妨害性自主罪章 修法後便應做出的見解，卻因為和性騷擾實際適用上的問題才有所改變，此種我 國「獨特」的審判系統實值得玩味³⁶。

第二款 從主客觀性慾論漸走向客觀性意涵

猥褻一開始的核心定義便是「客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足 自己性慾」，此點即便歷經八十八年和九十四年刑法修法均未有改變。然或許是 為了和性騷擾相區別，抑或是為了回應個案當事人受到侵害，猥褻也有趨於客觀 化的趨勢。此不僅是表現在猥褻的證明方法上，連猥褻本身的定義也開始發生些

35 請參閱最高法院 96 年台上字第 6736 號刑事判決，但本判決僅是筆者所挖掘出的第一篇針 對猥褻和性騷擾之區辨所做的說理，事實上，其後有多則判決為區別二者而做出相類似的論調。

例如：最高法院 99 年台上字第 2516 號刑事判決、最高法院 100 年台上字第 393 號刑事判 決、最高法院 100 年台上字第 2479 號刑事判決。

36 這其實和我國特有的判例制度也脫離不了關係，按判例制度原先希望運用個案審判和審級制 度達到統一法律見解的作用，但卻發展成「表面上不拘束，卻實質影響各級法院」的司法判例編 輯系統。此一系統令我國法院在遭遇類似案件時，不僅思路相同，連判決內文都互相「參考」。 關於法院判例制度的演進與運作，請參閱林孟皇（2015），〈台灣判例制度的起源、沿革、問題與 改革方向──從最高法院 25 年非字第 123 號刑事判例談起〉，氏著，《轉型正義與司法改革》，頁 463-513，台北：元照。

許轉變³⁷。而最高法院 99 年台上字第 3850 號刑事判決或可作為一顯例³⁸。

該案案例事實本身並不複雜，為雙方當事人為報社業務於夜晚在公司交涉，

交涉過程中，行為人或因飲酒而對被害人有親臉頰、擁抱甚至掐大腿等動作，而 被害人在此過程亦有掙扎、推擠之舉動。於過往這其實是一個普通的強制猥褻案 件，法院多半會以傳統定語判決之。然在本案，或許是為了回應被告所提出「並 未有滿足自己性慾」、「引起被害人性慾」等答辯，法院特於判決中，從民國八十 八年修法意旨開始，講述設置性自主罪章之用意，乃至於猥褻的意義均是在保護 當事人的性自主決定及身體控制權：

「另刑法第十六章妨害性自主罪章於八十八年四月二十一日修正公布，其立 法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及 身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受 傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。

是以，凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與『性』之意涵包括性器官、性行為及性 文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第二百二 十四條所稱之『猥褻行為』，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必 要。」

雖然其實從這些實務判決中，依然不是很能明白，為何該罪章法益在於保障 被害人因此我們便能以客觀性意涵即認為是猥褻？但至少本判決已有脫離傳統 見解而獨自說理的傾向仍值肯定。當然，我們並沒辦法說這樣的見解已成為主流，

事實上若持續觀察我國有關強制猥褻的判決即會發現，即使是到現在，強調主客

37 其實在過去也有僅要求客觀上足以刺激他人性慾者，例如前面提到的最高法院 94 年台上字 第 2873 號刑事判決即為一例。然在過往主要是作為猥褻證明方法之論證，像在該例中，即是為 了 PTSD 的證明所致。

38 原審判決見：臺灣彰化地方法院 97 年易字第 322 號判決、臺灣高等法院臺中分院 97 年上訴 字第 1311 號判決。

觀性慾論的看法依然為實務多數³⁹。但從客觀上檢視其性慾或性意涵而作為猥褻

儘管在判決中，仍有許多舊時代的遺緒，例如「性慾的滿足」等，然而繼續 看下去如「以其他性主體為洩慾工具」其實在某種程度上，也象徵著對於原本僅 是一句空話（滿足性慾）的字句，開始進行內容填充⁴³。又例如在該判決中，也 開始帶入性/性別侵害與性環境之不受干擾狀態等差別，顯見法院也開始意識到 性/性別議題，對於此些案件的重要性。而之所以選出此則判決，係因本判決為 最高法院首次嘗試進行此種論述，但於此之後，也可以窺見類似的見解⁴⁴。

第三項 猥褻的歷史軌跡

我國刑法歷經多次修法、釋憲以及重大爭議性案件，猥褻的定義也在這其中 產生一些變化。雖然從單一個案無法覺察其見解的改變，但從一個個判決累積，

還是可以看到一些趨勢。

於本節，我們可以發覺，隨著妨害性自主罪章的修正以及性騷擾防治法的增 訂，判決從原先注重社會風俗、妨害風化的走向，漸漸地走向個人，亦即無論是

於本節，我們可以發覺，隨著妨害性自主罪章的修正以及性騷擾防治法的增 訂，判決從原先注重社會風俗、妨害風化的走向，漸漸地走向個人，亦即無論是