小結：相同的進程帶來不同的規制結果

本章從妨害風化罪章的判決開始，從判決的走向、大法官解釋的影響，到法 益的介紹，然後再和前一章所介紹過的強制猥褻進行比較。最後我們可以暫時觀 察出一個結論，也就是雖然妨害風化的猥褻罪和妨害性自主的猥褻罪在法益的轉 變歷程上有類似的進展，即對於個人保護的追求，也同樣具有類似的定義困境。

218 相關判決與論述請見本文第二章第三節第二項的說明。

219 而此點如果和前述強制猥褻的定義擴張一同觀察，也會呈現非常有趣的樣貌，亦即，「強制」

固然是一種控制的手段，但有時也會被當作是「猥褻與否」的判斷本身，換言之，實務判決有時 會將強制納入猥褻行為本身的考量當中。最明顯的例子例如接吻，在前面本文曾說過，強吻本身 會被視為是猥褻行為；然而如最高法院 103 年台上字第 1254 號刑事判決便認為：「就男女接 吻之行為而言，其屬兩情相悅，互為愛意表現之合意接吻行為，依社會通念，並不會引起對方性 嫌惡感，客觀上即非屬色慾之一種動作，不應被評價為猥褻之行為。」此時，合意便成為是否為 猥褻的重要的判斷依據。

220 相關判決與論述請見本章第一節第四項的介紹。

但在實務判決的操作過程中，卻可以發現兩種猥褻卻有了兩極分化的走向；亦即，

無論是在猥褻的認定或是控制手段的演變，都有「寬鬆化/嚴格化」的趨勢。

為何類似的進程以及定義會有不同的演變結果？或有認為這便是個人保護 的思維，同時在兩者身上發揮作用；亦即，因為個人保護思想的昂揚，妨害風化 此種所謂保護社會善良風俗與性道德的規範目的便會慢慢衰弱，因此相關判准也 會日漸寬鬆。本文以為，此種想法雖有部分正確，但卻不全面；因為，姑且不論 在妨害風化罪中，眾多法益論述都仍帶有保護社會善良風俗的事實²²¹，如果僅是 個人保護，何以在猥褻的諸多判決中，無論強制猥褻會妨害風化的猥褻犯罪，皆 以滿足自己性慾、刺激他人性慾為判準？性慾又何以成為猥褻的關鍵？我們甚至 可以從此問題衍生出更多疑問，例如，「性」自主何以獨特？和一般的自由類型 又有何不同？這些也是本文的核心疑問。

其實，文至於此，大概也可以發現，本文第二章和本章都是在藉由觀察我國 對於猥褻的判決提出一個疑問：刑法上所保護的「性」的意義是什麼？性自主又 何以因此意義而變得重要？而為何凸顯他的重要以後，卻時常在諸多論述中，尋 求一個「一般社會通念」的社會平均準則？會不會隱藏在性自主中的，仍是性道 德在主導？為了解這些疑問，接下來，本文將深入「性」的領域，試圖去了解這 脈絡的源頭。

221 相關判決與論述請見本章第二節第一項的介紹。

第四章 性現象

與性自主

「要極具啟發性的談論女性，便不可能是毫無爭議的」……

卡薩琳‧麥金儂《就是女性主義》²²³

「『親愛的，這件事沒什麼他媽的意義。你可以強暴我、搶我，若你攻擊我，

我還能怎麼辦呢？拿憲法砸你的臉嗎？我不過是一個平凡的黑人扮裝皇后 (drag queen)²²⁴』之後，她停頓了一下，她的臉去除了偽裝與苦澀，說：『但 你知道嗎？當我聽到憲法的反性取向歧視條款時，我內心感到一股自由』」……

一名扮裝皇后在南非通過反性取向條款後所作出的評論，載於《不同的彩虹》²²⁵

要了解刑法中性自主的意義，便不能不去了解性與性別的脈絡。講到性與性 別議題，便不可能不提及在其中著力最深的女性主義。女性主義所牽涉到的性與 性別議題，一開始時只是一種基於平等權的訴求：即男女平等的追求，也就是針 對法律或制度上那些對於女性明顯不利的限制加以去除的主張²²⁶。但就跟任何平 等權的背後思考一樣，除了對於「相同」的理解以外，也要面對「差異」。究竟 男女之間的差異是什麼？又為何造成這種男女不平等，此種差異所形成的不平等 是否合理？隨著這些問題的深化，即使是專注於性別議題的女性主義者也因為不

222 性現象泛指一切和性、性別、性慾特質有關的行為與互動關係。此詞彙的來源，係參考加藤 秀一（2002），《性現象論》，頁 157-158，東京：勁草書房。

223 See Catharine A. Mackinnon, On Exceptionality: Women as Women in Law, inFEMINISM UNMODIFIED: DISCOURSES ON LIFE AND LAW 70-80, (1987).

224 或稱異裝皇后、變裝皇后，係指透過穿女性服裝來扮演女性的男性，原先具有某種侮辱人的 意思，指對方具「女孩子氣」，但後來傳進同志圈後，成為某些人的褒義詞。因此，此語的褒或 貶義隨發話者和接收者的不同而有異。

225 See Mark Gevisser, Mandela’s stepchildren: homosexual identity in post-apartheid South Africa, in DIFFERENT RAINBOWS (Peter Drucker ed. 2000).

226 而在台灣，約在九零年代左右此種自由主義思想昂揚，因此多項歧視女性或對女性不利的規 定因此而廢除。例如，外交特考對於女性僅錄取一定比例(約十分之一)，所以變成女性必須考較 高的分數才能考上。面對外界的批評，外交部也以女性有婚姻、家務、生育等理由認為不適合外 交工作。但此項規定，終於在 1997 年諸多的批評後取消。相關資料，請見林芳玫（2000），〈自 由主義女性主義〉，顧燕翎等（著），《女性主義理論與流派》，頁 27 以下，台北：女書文化。

同的理念而分道揚鑣。因此，要真正完整的介紹所有的性/性別論述，可說是一 件不可能的事。而也如同本章在卷頭語的地方所引的麥金儂所言：「要極具啟發 性的談論女性，便不可能是毫無爭議的」而要討論性別議題同樣也是如此。所以 本章僅會以自身所認定重要的女性主義流派與思想介紹。

而雖然男性/女性此種二元化的發展是社會普遍的常態，此種二元分類卻無 法涵蓋多元社會環境中所有的身分認同，例如同性戀、例如跨性別者。而如果認 為法律的某部分功用便在於保護弱勢，那就不可能逃避談論此類性別/性取向認 同的弱勢族群。因此，本章也會介紹「酷兒」(Queer²²⁷)此種性別/性取向認同型態，

並以此說明，或許比較好的策略是，打破原本的性框架。

第一節 性現象：有關於「性」的互動關係

想要討論性與性別議題，需先了解何謂性或何謂性別，尤其在本質論與建構 論者的交鋒中，我們或許會因此對「性」的天然性產生質疑，進而探索社會文化 對於「性」的影響。

第一項 性的本質主義與建構主義

從一九七零年代到八零年代，女權主義蓬勃發展。然而就像是所有批判性論 述與運動，首先面臨的問題就是：誰要和誰對抗什麼？這個問題可以延伸出好幾 個不同的問題，但首先最主要的問題便是：「我們」是什麼？女性可以被視為一

227 酷兒(queer)為一涵蓋甚廣的詞彙，其包含所有性少數。例如跨性別者、男同性戀、女同性戀、

雙性戀等，最後甚至包含支持一夫多妻、一妻多夫等性解放者。酷兒出現於 1980 年代晚期，其 係對於當時過於狹隘的身分認同的反應。當時雖然同性戀運動蓬勃，卻對於其他性少數，例如跨 性別者不甚友善，為打破二元性別者的框架，於是開始興起酷兒政治(Queer Politics)與酷兒運動 的論述。相關論述，請見 Vanessa Baird（著），江明親（譯）（2003），《性別多樣化》，頁 42 以下，

台北：書林。

個主體嗎？而女性如果可以被視為一個主體，那女性這個概念究竟是因為天生的 自然條件，例如基因、生理構造的不同，還是由後天社會文化所建構出來的？而 這就是一開始的本質主義和建構主義所爭執的問題。

「性的本質主義」(sexual essentialism)的基本想法是，性是先於社會生活而 存在的、也是由某種別於制度的自然之力所形成的（例如基因、或是神）。而也 因為此種特性，性具有不變性、非社會性、以及超越歷史而具有共通性等特性²²⁸。 此一論者通稱為性學家，其通常以兩種方式去追尋性慾與特定的性形式，其一是 偏好以歸納、統計等調查研究來建立某種理論模型；另一種，則是利用如佛洛伊 德等心理學理論，去建構其理論²²⁹。但無論是何種方式，上述性學家們多半認可 要建立某種「性的科學」，且認為性是來自於某種內在的生物動力，此為性所不 變的本質。簡單來說，精神醫學、醫學與心理學在此領域中，成為佼佼者，並因 為其「科學的地位」，對性與性慾的定義與解釋，產生非常大的影響²³⁰。

而這樣的「性普遍性」的說法，自然會遭受挑戰。認為性非自然化、永恆不 變者，開始提倡「性是由社會關係所建構出來」的這種「建構主義」(constructionism) 於焉誕生²³¹。此種源自於對本質主義的批判，主要來自於女性主義研究者，其批 判主要基於兩點：首先，對科學的中立性質疑；由於知識可能帶有之政治性，因 此可能在前提上便是存有偏見的²³²。其次，是性本身的不斷變動性²³³；性的概念 並非一成不變，例如「身體」，特別是「女性身體」的私密化到現在哺乳的正當

228 請參閱加藤秀一(2002)，前揭註 222，頁 142-143。

229 See JEFFERY WEEKS,SEX,POLITICS AND SOCIETY 2 (longman. 1989).

230 See JENNIFER HARDING,SEX ACTS:PRACTICES OF FEMININITY AND MASCULINITY 14-15 (Thousand Oaks.

1998).

231 請參閱加藤秀一(2002)，前揭註 222，頁 143-144。

232 See Jennifer Harding, supra note 230, at 12-13。而姑且不論氏所舉出的學術文章證明，事實上 我們可以輕易想見的便是諸如犯罪顱相學、黑人智商較低等偽科學。另外，即便不是偽科學，科 學家當時所謂的真，或許也不過是拼湊出來的假想，只不過由眾人所肯認、相信罷了。明顯的例 子，如牛頓利用光學測定月球和地球的距離，但最後證明完全是謬誤。

233 See Jennifer Harding, supra note 230, at 13-14。

化即為一例；又例如本文的「猥褻」定義，從本文前述對於判決的分析，應該不

236 John Archer & Barbara Lloyd（著），簡皓瑜（譯）（2007），《性與性別》，頁 389-392，台北：

236 John Archer & Barbara Lloyd（著），簡皓瑜（譯）（2007），《性與性別》，頁 389-392，台北：