第五章 性道德規制的建構與性的商品化
第四節 再建構的猥褻解釋論
透過上述的論述，應可大致了解此種隱藏在個人性自主保護之下的權力機制。
而也因為和現代資本主義等體系相結合之結果，要加以破除實具有相當的難度。
本文僅能以解釋論的方式，試圖去降低其中對性的規訓與刺激381。
第一項 共通的猥褻定義
首先，我們必須面對的就是「猥褻」定義本身。如果我們同意，從強制猥褻
381 其實，以本文的立場來說，最好從立法論根本地消除性犯罪、達成性的解放，但由於本文也 深知此點之艱難，因此只能暫且退而求其次，在解釋論上做出稍能符合此項目的之解釋。
到妨害風化之猥褻其實不過是一整套規訓、消費體系的不同面向，那麼對於猥褻 的定義，其實也就沒有加以區分的必要，因為只有直接將這三種猥褻同定性為一 種猥褻，才更有可能直接揭示出此中的規訓意涵，也才有辦法使法律實踐者更為 警覺此種現象。因此本文認為，無論基於應然或實然的面向，都應該將猥褻設定 為同一種定義。
而就實質的猥褻定義來說，過去的猥褻定義顯然具有規訓或消費刺激之功能，
因此為了降低此些性質，必然有重新定義的必要。過去的猥褻定義三要件說中，
違反善良風俗、性道德等自然具有規訓性質，應當除去自不待言。然而其餘二者 呢？如果我們要將問題專注在「侵害」此一事實，那麼就如同前述學者所言，是 否滿足或刺激他人性慾根本並非重點所在。事實上，去除掉性慾此一要件，對於 降低規訓或消費性亦有好處，因為誠如前述，性在現代資本主義被激發、刺激的 特性，在性慾的強調下可能更為明顯，因此，如能去除此一要件，應可降低此一 刺激之可能。
最後是引人羞恥與嫌惡的要件，此要件的問題在於，是否讓人感到羞恥或嫌 惡可以視為一種侵害？如果按照性騷擾防治法的性觸摸罪判決解釋，「使人感到 不舒服的感覺」似乎可以成為處罰的依據。然而即便我們暫且忽略性觸摸罪的保 護意涵在於「性別歧視」，遠較刑法保護廣泛的事實外，在類似判決中也可以看 到其認為此種「不舒服的感覺」和「被侵害的感覺」並不相同382。而當我們回歸 到「羞恥或嫌惡」此類感覺本身，正如納思邦(Martha Nussbaum)所言，其不如「憤 怒」此一情緒直接反應著某種傷害；其所象徵的是源於某種對於自身肉體脆弱和 必死性之恐懼，而因為此種對自身不完足狀態的映射，而「污染」到其他的對象 上383。而此種情緒的特徵也就是易於區分「正常與不正常」、「我群與他群」，而
382 相關判決與分析請見本文第二章第二節第三項。
383 See general, MARTHA NUSSBAUM,HIDING FROM HUMANITY (Princeton University Press. 2004).，於該
使得少數族群因此受到污名與歧視，此點也正是防止規訓所要避免的事態。因此，
實害犯，特別在公然猥褻和散布猥褻物品罪部分，由於對法益侵害的因果關係認 定會變成極度困難，可說是很大程度地限縮其適用。
在這裡本文必須承認，即使是這樣的定義，同樣會有差異排除之可能；例如 在所謂「客觀性意涵」或「侵害」如何認定，即可能會有個人詮釋的問題。然而 在前者，本文盡可能打開詮釋的空間就是盡可能降低這種差異排除的危害；而後 者之「侵害」，除了其本身以個人法益為出發點的法益解讀外，還有賴其他要件 的配合和認定，因此，下面便是要看看在這樣的解釋下，各要件應如何解釋與適 用。
第二項 各犯罪要件之再詮釋與適用
第一款 強制猥褻罪
在強制猥褻的要件方面，由於前述定義，有關於性慾的部分在本文脈絡下，
已全數去除，因此首先在於客觀或主觀性慾的部分，便可以全數不予適用，而僅 保留客觀性意涵。此時，客觀性意涵的重點便不再是「使人興奮或刺激」，而包 含一切環繞在性周邊的相關意涵387。雖然猥褻概念在此處放寬，但本文卻利用「侵 害」的概念限縮猥褻的範疇。表現在具體要件方面，應該就是接觸身體和其他違 反意願之方法兩點，至於有關行為客體的部分，雖然同樣涉及對於未成年男女的 規訓，但由於法條有明文規定，且其涉及和二百二十七條立法政策上的關係，宜 從立法論上加以探討，本文暫且不論。
否則亦容易流於前述僅是噁心、羞恥或厭惡便加以處罰之虞，應不予承認方為妥當。
387 若具體來說，例如摳手心，可能客觀上大家都知道有性暗示，但大多數的人可能不會因此覺 得興奮或感到刺激。於是此和性慾無關，應可計入具有性意涵的範疇。
在接觸身體方面，雖然在概念上，無法排除在未接觸身體的情形下，具有性 意涵之侵害可能（例如監禁而後隔門自慰，強迫被害人觀賞）。然而，若仔細觀 察其諸多未接觸身體之態樣，會發現按照本文脈絡，侵害多半落在妨害自由的行 為上，至於強迫觀看行為，頂多是讓人不舒服、噁心等感覺罷了，而如同前述，
這種感覺並未能構成處罰的理由388。即便是為了供人觀看而「專門」監禁而或得 以認定一行為，因此有本罪適用，其違法性似也不高。此時或可依照強制程度，
依強制罪或私行拘禁罪之最高刑度向下判處其刑389。
在其他違反意願的方法這點上，本文認為有兩點需要考慮：其一本罪在法條 文字的編排；其二，本罪在自由法益犯罪的體系。就前者而言，法條安排為「以 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」此種安排方式代表「其他 違反意願之方法」雖然未必需要到達使其不能或難以反抗（其實強暴脅迫也未必 有此要求），但應與前面「強暴、脅迫」等方法相當。此點其實一直為過去的學 說見解所採，然而迫於當時的社會壓力，九十七年第五次刑庭決議做出與過往相 反的見解390，但恐怕有違其法條之原本文義。而除此之外，當我們將強制猥褻與 強制罪或其他妨害自由罪相比，會發現這種手段的要求幾乎可說是嚴格異常；例 如犯罪刑度尚較強制猥褻輕的強制罪，僅要求「強暴、脅迫」，而犯罪刑度與強 制猥褻差不多的私行拘禁罪，更是要求要限制行動自由。如果按照這種刑度，只 能說這是對於「性」的特別標示。而這種特別標示，作為規訓或消費體系已如前 述，故而應予放棄。
綜合上述，強制猥褻罪經由猥褻的再詮釋，以及接觸身體、其他違反意願之 方法的限縮解釋，其實已和一般自由犯罪十分接近，只是在其中仍帶有性的意涵，
388 當然，這具有斷言的成分，若是可以證明此種行為會導致當事人身體或心理的傷害，或有認 定侵害的空間。本文僅是在說明，若僅是單純感到噁心或厭惡，並非處罰的理由。
389 若是單純強制猥褻罪，量刑範圍為 6 個月以上、5 年以下。而強制罪為三年以下，至於私行 拘禁罪為五年以下。若是以拘禁方式為猥褻，其實也等於沒有減刑。
390 關於學說以及實務見解的脈絡，請見本文第二章第三節第二項。
但至少本文希望可以藉由這種方法，來淡化性自由的特殊之處，已減輕其特別標 示的效果。
第二款 公然猥褻罪
公然猥褻罪有營利與非營利之分，雖然本文認為這會鼓勵消費的猥褻而使得 性被刺激，實際上反對這樣的立法模式391。但在解釋論中，只能接受其存在。而 雖說猥褻的解釋表面上不會受此影響，但事實上，由於營利者所為公然猥褻的對 象，通常為自願付費之消費者，從此觀之，若按照本文「侵害」方能構成猥褻的 定義，應在營利公然猥褻的情形，極難構成本罪之成立392。因此，公然性或意圖 公然觀覽之要件在此處的解釋中，並非因為具有對價或具有意願而不具公然性或 公然觀覽的意圖；而是在具有對價的情形，通常即具有意願，而具有意願按照前 述猥褻的定義，則無法構成侵害，故而不屬猥褻行為。
而另一方面，即便是在非營利公然猥褻的情形，雖然非自願觀覽的情形較多，
但也並非表示在此種情況下便會成罪，原因便在於本文所定義猥褻中的「侵害」。 便如前面不斷強調的，如果僅是造成噁心、嫌惡的感覺，並無法構成處罰理由，
因此若裸露僅是造成他人噁心等不適感，便不會是此種定義下的猥褻。而即便是 能證明當事人後來患有心理疾患，也應當證明兩者的因果關係存在。也就是說在 不承認強制入目可以做為自由法益侵害的情況下393，唯一可能成立猥褻的方式，
似乎就是對於身心的傷害，而在此點難以證明的情形下，自然也難以成立犯罪。
391 但本文其實並非反對性可以成為商品一事，筆者認為這為個人的選擇，但反對的是由國家來 凸顯，並加強性的規訓力量。
392 唯一可想見的方式，或許是某人花錢去令行為人以公然猥褻的方式，去嚇唬另一個不知情者，
造成其身體或心理創傷等。但首先在現實生活中，此種手法已屬罕見；再者公然猥褻和客觀可證 明之身心受創是否具有因果關係又是另一問題與挑戰。其實，關於後者，也算是非營利公然猥褻 的問題。
393 再次強調，若將強制入目作為視覺上的自由侵擾，似乎只是將噁心或厭惡感強冠上權利之名 罷了，本文並不贊同此種作法。
更毋庸以公然性或公然觀覽之意圖為其脫罪，同時也可淡化性的危害。
第三款 散布猥褻物品罪
第三款 散布猥褻物品罪