第一章 緒論
第一節 研究動機—從兩則判決開始
第一節 研究動機—從兩則判決開始
「生靈的地獄，不是一個即將來臨的地方；如果真有一個地獄，它已經在這 兒存在了，那是我們每天生活其間的地獄，是我們聚在一起而形成的地獄。有兩 種方法可以逃離，不再受苦痛折磨。對大多數而言，第一種方法比較容易：接受 地獄，成為它的一部分，直到你再也看不見它。第二種方法比較危險，而且需要 時時戒慎憂慮：在地獄裏頭，尋找並學習辨認什麼人，以及什麼東西不是地獄，
然後，讓它們繼續存活，給他們空間。」……伊塔羅‧卡爾維諾《看不見的城市》
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「猥褻」一詞作為生活的點綴時，可能僅是好朋友間完全不帶有性意涵2， 而對下流言語或行為的玩笑描述，縱然它可能帶有某種戲謔甚至是政治不正確
（例如對他人長相之侮蔑），至少在一定關係中，還帶有某種親密性。然而，該 詞彙若是被用在刑法中，那便是完全不同的概念了。作為刑法犯罪的構成要件，
其指涉一種負面或至少為刑法所否定的行為、物品或言說，並因為此種行為、言 語或物品的陳列使用而賦予一定的刑罰效果。但「猥褻」作為一種刑法上的犯罪 構成要件，是否足夠穩定可靠？
在過去的十五年間，我國對於強制猥褻罪的案件，發生過多起社會譁然的爭
1 Italo Calvino（著），王志弘（譯）（1993），《看不見的城市》，頁 201。台北：時報。
2 例如我們可能跟朋友開玩笑時說：「你長得很猥褻欸」此時，猥褻並不帶有性別上的意味，可 能單單只是說他很醜而已。又例如我國教育部所編的國語辭典中，「猥褻」一詞也不包含性意涵，
僅是難以公開言說的下流或汙穢言行。見教育部重編國語辭典修訂本，網址：
http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?ccd=KqRnE5&o=e0&sec=sec1&index=1 搜索字詞：「猥褻」，最後到訪日期：105.4.2。
議判決，例如民國 89 年的「超商強吻案3」和民國 97 年的「父女強吻案4」。前者
案例一7
被告甲男在網路上取得多名中國男模資料，便以各種化名，用表演商談的名 義，約男模到飯店進行磋商。到了飯店以後便以具有安眠作用的第三級毒品 FM2 滲入飲料，使被害人暈厥後，遂行其猥褻性交之目的。多名男模被以肛交的方式 進行性侵害，其中甚至有一名被害人因為本來就有吸食愷他命等毒品，在與 FM2 於體內交互作用後猝死。然本案和猥褻相關之處在於其中一名並未遭強制性交的 被害人，被告僅在其身旁觀看並自慰射精，如此是否構成強制猥褻？
於一二審判決當中，法院均認可此種行為為猥褻，判決認為：
「被告雖辯稱：伊並未碰觸丙○之身體云云。惟按刑法妨害性自主罪章之『猥 褻』行為，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色慾行為而言（最高法院 69 年度台上字第 2235 號判例意旨參照），是『猥褻』者，乃客觀上足以刺激或 滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風 化之一切行為（司法院大法官釋字第 407 號解釋意旨參照8）。被告待丙○因 FM2 藥效發作、陷入昏睡狀態後，觀看丙○之身體，並在丙○身旁自慰射精等情，業 如上述，足認被告上開所為，顯係為滿足性慾，且引起普通一般人羞恥感而侵害 性道德感情之色慾行為無誤。縱認被告並無觸摸丙○之身體，其所為既係足以興 奮或滿足性慾之色慾行為，當屬『猥褻』，亦屬明確。」
7 歷審判決請詳見：台灣士林地方法院 104 年侵重訴字第 1 號判決、台灣高等法院 104 年侵上訴 字第 306 號判決、最高法院 105 年台上字第 2134 號判決、台灣高等法院 105 年侵上更（一）第 13 號判決。
8 此處雖以大法官釋字第 407 號解釋以為參照，然而該號解釋所闡述之對象，應指「猥褻物品」
而言，所指涉者，乃刑法妨害風化罪章中第 235 條之罪，兩者雖有可互通之處，惟究竟是否得同 一而論，仍有不少爭議，認為兩者不同的論者諸如：林東茂（2003），前揭註 6，頁 77-82；陳子 平（2003），前揭註 6，頁 83-92；林慈偉（2012），〈「滿足性慾」很重要嗎？評台灣版板橋地方 法院 99 年度訴字第 2883 號刑事判決〉，《法令月刊》，63 卷 4 期，頁 20-40；另外也有認為兩者 為同一概念的論者如余振華（2003），〈對性犯罪之刑罰規定的再檢討〉，《月旦法學雜誌》，96 期，
頁 93-95。
上開判決顯然認為，即便是未觸碰身體，也同樣可以是「滿足色慾」的猥褻 行為。然而該案的最高法院卻不這麼認為，其在判決中闡述：
「前開所認定之事實，倘若無訛，則被告係於Ｂ男飲用摻有 FM2 成分之啤酒 而陷入昏睡狀態後，僅在Ｂ男身旁「觀看」Ｂ男之身體並自慰至射精，又依被告 之供述，Ｂ男當時係身穿衣服（見原審卷第一一三頁反面），則能否謂被告有對 Ｂ男『為』猥褻之行為？即似非無疑。」
在最高法院的這則判決中，顯見對於「未觸碰身體之行為」不認為會是「猥 褻的積極行為」而有罪9。但這樣的見解，卻不是最高法院固有的定見，事實上，
從近年來的案例我們可以得知，「未觸碰身體也可能是猥褻行為」（也就是不以積 極行為為必要），這樣的看法或許才是多數說10。
案例二11
被告甲男和被害人 A 女為前男女朋友，因甲對 A 女施暴而分手，後因妨害性 自主等罪，A 對甲提出告訴。於全案審理中，甲因不憤 A 對其提出告訴，便於某 日早晨前往 A 女住處，毆打並囚禁 A 於房內，其後更割破 A 女胸罩並撫摸其胸部，
同時還說：「現在摸妳是怎樣，不是很愛告？去告阿。」等語。
9 有趣的是，後來高等法院對此部分就「迎合上級」撤銷改判，認為「被告於乙(即原 B 男)飲用 摻有 FM2 成分之啤酒而陷入昏睡狀態後，僅在乙身旁『觀看』乙之身體並自慰至射精，又依被告 之供述，乙當時係身穿衣服（見本院 104 年度侵上訴字第 306 號卷第 113 頁反面），足見被告案 發時係『對於自己』為自慰之猥褻行為，而非著手『對於乙』為猥褻之行為甚明，自亦不構成強 制猥褻罪。」但此號判決和以往不同的是，以往通常專注於積極行為與否（受到過往法律問題研 討的影響），但本案似乎是轉向認為這是針對客體的問題。見臺灣高等法院刑事判決 105 年度侵 上更(一)字第 13 號。
10 例如最高法院 103 年台上字第 4527 號刑事判決、最高法院 102 年台上字第 2665 號刑事判決、
最高法院 101 年台上字第 6683 號刑事判決、最高法院 101 年台上字第 308 號刑事判決、最高法 院 100 年台上字第 6538 號刑事判決等皆認為猥褻行為不以身體觸碰為必要。
11 歷審判決請詳見：台灣台南地方法院 102 年侵訴字第 43 號判決、台灣高等法院台南分院侵上 訴字第 26 號判決、最高法院 103 年台上字第 2416 號判決。
雖然本案三審法院均認為就此部分應屬猥褻無疑，然而有趣的部份是法院認 定的猥褻標準：
「次按凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為 及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第二百二十四條 所稱之『猥褻行為』，並不以行為人主觀犯意在滿足其個人性慾為必要。是上訴 人持刀割破Ａ女上身衣服，並脫卸Ａ女下身褲子後，繼而對Ａ女『撫摸胸部』之 行為，客觀上已足以刺激性慾，並與『性』之意涵有關而屬侵害Ａ女之性自主決 定權及身體控制權之行為，即便其當時懷有報復Ａ女之心態，其所為仍屬刑法所 稱之『猥褻行為』。」
單看此判決內容，似乎頗為合理，也符合所謂的社會常情。但問題是該判準 並非一般判決常態，事實上，我國實務針對猥褻的「定語」，即為「所謂猥褻係 指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人 性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之行為12。」而從判決實務中，我們更可以找 到無數認為猥褻須從主觀性慾出發的案例13。
或許我們可以輕易找出這些實務判決的不一致，並將其歸咎於司法獨立性或 法官個人見解的歧異導致司法安定性的喪失。但本文的目的並非如此。提出上面 兩則案例的目的，除了說明本文絕非冷飯熱炒外，更重要的是，本文認為，在這 些不一致的判決結果背後，其實隱藏著相同的脈絡。而這脈絡除了對性自主權的 追求以外，更可能是那難以言說的性道德觀。亦即，表面上看來，此些案例係對
12 事實上，這樣的定語似乎遠從民國 17 年的最高法院刑庭決議便是如此認定：「猥褻云者，其 行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」其後，更有最高法院 27 年上字第 558 號判例承繼此用語。有關猥褻定義的流變與演進，請參閱本文第二章的介紹。
13 除了前述案例一以外，還有如最高法院 105 年台上字第 1443 號刑事判決、最高法院 105 年 台上字第 1312 號刑事判決、最高法院 105 年台上字第 1022 號刑事判決、最高法院 105 年 台上字第 814 號刑事判決、最高法院 105 年台上字第 134 號刑事判決等，這類案件幾乎可說 層出疊見。
於猥褻定義不同的認定與見解，然實際上，對於「猥褻」這個性自主犯罪的行為 態樣，法官們藉由相同的脈絡，也就是性道德，獲得某種程度的共鳴14。
而若論及「性道德」，更是無法忽略妨害風化罪章裡面，對於公然猥褻罪以 及猥褻物品罪的猥褻敘述即是由「道德」、「嫌惡」所鋪墊而成15。然而隨著大法 官第四零七號、第六一七號等兩號解釋出爐，對於社會風俗等風化之認識，也漸 漸偏向「青少年保護」、「強制入目」等針對個人（雖仍是不特定之個人），而非 整體社會風氣之論述方式。而加之「硬蕊、軟蕊」等限制，在構築「正常/不正 常的性」之餘，也等同於實質地放寬對於「愉悅的性」之審查。而此種性道德的
而若論及「性道德」，更是無法忽略妨害風化罪章裡面，對於公然猥褻罪以 及猥褻物品罪的猥褻敘述即是由「道德」、「嫌惡」所鋪墊而成15。然而隨著大法 官第四零七號、第六一七號等兩號解釋出爐，對於社會風俗等風化之認識，也漸 漸偏向「青少年保護」、「強制入目」等針對個人（雖仍是不特定之個人），而非 整體社會風氣之論述方式。而加之「硬蕊、軟蕊」等限制，在構築「正常/不正 常的性」之餘，也等同於實質地放寬對於「愉悅的性」之審查。而此種性道德的