迴避

行政程序法上迴避制度之主要目的，在於確保行政機關於行政程序中能公正 地履行其法定職務，以免有違正當法律程序之嫌⁸⁹。德國聯邦行政程序法第二十

85 海老沢俊郎，《行政手続法の研究》，東京，成文堂，1992 年 10 月，頁 35 以下、142。

86 岸本太樹，參前揭註 73，頁 177。

87 陳慈陽，參前揭註 65，頁 284。

88 蔡茂寅等著，參前揭註 80，頁 57-58。

89 湯德宗，論訴願的正當程序，月旦法學雜誌第 61 期，2000 年 6 月，頁 134。

及二十一條，即是規範行政人員之「排除」及「迴避」，也就是關於「誰被排除 於行政契約交涉程序之外」⁹⁰。我國行政程序法於第三十二及第三十三條，亦有 類似規定⁹¹。

第二款 締約過程之程序規定 一、 一般程序原則

(一) 程序與方式選擇自由

行政程序法第三十四條：「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依 本法或其他法規之規定有開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申 請者，不在此限。」根據此一規定，行政程序之開始，原則採職權進行原則，於 法規別有規定或當事人有申請者為例外。而所稱職權進行，係指行政程序應否及 何時開始進行、如何進行等事項、以何種方式進行等事項，原則上屬行政機關之 裁量範圍，行政機關得依合義務性之裁量自行決定，不受當事人意思拘束，以求 行政之機動與效能，此與不告不理之訴訟程序不同⁹²。職權進行係啟動行政程序 之機制，為行政行為之一般規定，故行政契約締結程序之啟動，亦應適用之。

(二) 職權探知主義

行政程序法第三十六條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之 拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」是為「職權調查原則」或稱「職權 探知主義」。蓋行政程序公益關係密切，並非單純個人私益之爭執，應適用與刑 事訴訟法相同之職權探知主義，而非民事訴訟法之辯論主義，故行政機關不受當 事人主張之拘束，得依職權探之事實真相，進而發現實質的真實⁹³。因行政機關 行使公權力所從事之行政行為，首先必須確定與當事人之間的事實關係，而此事 實關係之確立必須依賴調查與證據。而行政程序法之調查證據程序，雖然以職權 調查為原則，但為發現真實，確保當事人權益，於行政程序中當事人亦得自行提 出證據﹙行政程序法第三十七條﹚，以促使行政機關注意調查與待證事實有關聯 之一切依據⁹⁴。因此，職權探知主義之功能，不僅在減低程序之限制作用、維持 行政效能，尚兼有保障當事人權益、促成正確行政行為之目的；而當事人或代理 人為協助發現真實，尚有申請調查證據之權，惟是否採取該證據乃屬行政機關之 裁量權⁹⁵。此種關於事實關係之調查方法、調查程序之基本原則，對於一切行政

90 岸本太樹，參前揭註 73，頁 177。

91 同旨，蔡茂寅等著，參前揭註 80，頁 57-68。

92 羅傳賢，《行政程序法論》，台北，五南，2000 年 12 月，初版 2 刷，頁 87-88。

93 陳慈陽，參前揭註 65，頁 307；李惠宗，《行政程序法要義》，台北，元照，2007 年 2 月，三 版，頁 206。

94 蔡茂寅等著，參前揭註 80，頁 76。

95 李惠宗，《行政程序法要義》，台北，元照，2007 年 2 月，三版，頁 206-207；另參湯德宗，前 揭註 62，頁 153。

程序皆為妥適，與行政行為的發動終結或行政契約的締結終了無關，換言之，在 行政契約的交涉程序上，行政機關負有以契約締結為目的，進行職權探知事實關 係的義務，此時，行政機關應接受一切包含契約相對人之關係人提出的事實及證 據，並負有依據其事實及證據考量前揭事實及證據之義務。反之，包含契約相對 人之關係人，應協助調查以契約締結為基礎的事實關係，特別是就自己所知之事 實或證據，負有告知行政機關之義務⁹⁶。 因職權調查主義與調查證據之方法乃 一切行政程序皆可適用者，是故，職權調查主義與調查證據之方法，於行政契約 亦有適用。

(三) 資訊提供、建議義務﹙教示義務﹚

為了追求民主化、促進民主參與及施政之公開化、透明化，政府應保障人民 知的權利，「知」的權利係憲法上表現自由之一種，自應受嚴格保障；且由人民 先行了解狀況，可使人民提出切合需求之建議，促進政治參與及溝通，不僅如此，

尚可發揮由人民間接監督行政機關之效果，而前述一切功能及目的皆是建立在資 訊公開化之前提上，故為便利人民共享及公平利用政府資訊、增進人民對於公共 事務之了解、信賴及監督，政府原則應主動公開資訊，此乃政府之「資訊提供義 務」⁹⁷。政府資訊公開原訂於行政程序法第四十四、四十五條，後因政府資訊公 開法之制定而刪除原條文，但其非僅為行政機關應遵守之義務，同時亦構成人民 對國家在實體法上之資訊公開請求權。

「教示義務」於我國行政程序法並無一般性規定，但於德國聯邦行政程序法 第二十五條則有明文規範。依德國法制，所謂教示義務，係行政機關在當事人因 明顯之錯誤、不知而未為聲明或請求時，或未為正確行為時，行政機關對當事人 應依職權促其聲明、請求，或改正其不正確之行為⁹⁸；故此項義務，解釋上包括 國家機關於行政決定前與決定後之對相對人或利害關係人所負之程序法上照顧 義務。我國現行行政程序法雖欠缺上開一般性規定，但有若干個別規定，例如第 九十六條第一項第六款關於處分救濟期間與救濟途徑之教示、第三十九條但書及 第一０四條第一項第四款關於不於期間內陳述意見之效果之通知等，屬之。

「教示義務」與「情報提供義務」皆是以憲法上之社會的法治國家原理為根 據，所形成之「國家保護義務」的下位概念，質言之，教示義務以及情報提供義 務都屬於國家保護義務之一部⁹⁹。因此，本文以為，雖我國行政程序法缺乏教示 義務之一般性規定，但基於憲法上保護義務所生之國家對人民之程序照顧義務，

解釋上，行政機關仍應負擔此一義務。程序照顧既然為國家對人民之義務，故一 切行政行為皆應負擔此項義務，行政契約亦屬國家行政行為之一種，因此，於行

96 岸本太樹，參前揭註 73，頁 179-181。

97 法務部長施茂林對資訊公開法草案之立法目的說明，立法院第六屆第一會期第十二次會議議 案關係文書，2005 年 5 月 11 日；另參前揭註 65，頁 315。

98 法務部編，《各國行政程序法立法例暨草案彙編》，台北，法務部發行，1994 年 5 月，頁 56。

99 岸本太樹，參前揭註 73，頁 185-186。

政契約程序中，行政機關自然應盡國家對人民之照顧義務，並因而負擔教示義務 與情報提供義務。

(四) 閱覽卷宗

閱覽卷宗亦屬於資訊公開之一部，行政程序法第四十六條規定，特定之行政 程序中，當事人或利害關係人為主張或維護其法律上利益之必要，有向行政機關 申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗之權利。行政機關對於程序參加之 關係人，就與程序相關之紀錄及其他文書必須允許閱覽，然若屬於與程序無直接 關係之紀錄，或參加程序的行政人員履歷等，因與該程序無直接關聯，非為閱覽 對象，其立法目的在於確保當事人對程序之進行有所了解，以適時主張其權益，

100；且此規定屬於行政程序中之個案資訊公開，為程序上之權利，行政機關原則 上不得拒絕，但若申請閱覽之文件涉及公務機密、他人隱私、侵害第三人權利，

或其他依法應予保護者，例外不得請求閱覽﹙同條第二項﹚¹⁰¹。閱覽卷宗屬於資 訊公開之一部，故其制度目的亦在保障人民「知」的權利，且亦屬基於憲法上保 護義務所生之國家對人民之程序照顧義務，自應與前述教示義務及情報提供義務 相同，作為一切行政行為之一般原則，行政契約自然非為例外。

(五) 程序關係人之法律上聽審權

追求程序、決策透明化乃是行政程序法目的之一，同時為了促進民主化，行 政程序法設有人民參與行政程序之機制，其中便包含陳述意見﹙行政程序法第三 十九條﹚以及聽證﹙同法第五十四條以下﹚。陳述意見亦稱為「非正式的聽證權」， 乃是一種簡化意義的聽證，係提供當事人或利害關係人書面答辨之機會，提出事 實上或法律上之見解，亦即無須透過較嚴謹的程序，由當事人對行政機關所為之 一種意見轉達機制¹⁰²；聽證程序乃係「正式的聽證權」，以公開進行為原則，使 人民有參與行政決定之可能性，乃是將人民作為權利主體看待，而非公權力之客 體，人民可藉由聽證程序自由表達意見，使行政機關了解人民看法，做出合適行 政決定，而現行行政程序法規定於總則部分之聽證程序，原則適用於所有行政行 為¹⁰³。

惟行政契約是否可準用聽證程序，學說上存有疑問。德國學說呈現否定之趨 勢。諸如Heinz Joachim Bonk、Hans Joachim Knack、Volker Schlette、

Obermayer、Schlette，甚至日本學者海老沢俊郎等，皆否定行政契約可準用聽 證﹙德國聯邦行政程序法第二十八條﹚保障程序，德國學者Ule與Laubinger 便 認為，聽證乃行政行為特有的程序原則，故行政契約無法透過聯邦行政程序法第

100 最高行政法院九三年判字第六九六號。

101 黃俊杰，行政法實務講座：第一講—閱覽卷宗，月旦法學教室第 89 期，2010 年 3 月，頁 38 以下。

102 陳新民，參前揭註 54，頁 515；另參湯德宗，前揭註 66，頁 27-28。

103 城仲模，參前揭註 59，頁 586。

六十二條第一項準用，Heinz Joachim Bonk同此見解，認為行政契約之締約相對 人在契約交涉過程中，必然會經過類似聽證之程序，相對人已可透過此程序向行

六十二條第一項準用，Heinz Joachim Bonk同此見解，認為行政契約之締約相對 人在契約交涉過程中，必然會經過類似聽證之程序，相對人已可透過此程序向行