概說：行政上契約法律控制之基礎說明

第一項 契約行為形式之容許性：法治主義與私法自治

行政機關無論選擇哪種行為形式都必須符合法治主義之要求，法治主義兩大 原則為法律優位及法律保留，所謂法律優位係指不問行為形式為何，一切行政活 動皆不能違反法律；法律保留則係，具侵害、規制內容者依侵害保留觀點須以法 律授權為必要⁴⁸。契約形式屬於行政行為形式之一⁴⁹，故行政機關選擇契約形式 時除了應視其是否有法律禁止規定外，為了排除行政機關之恣意性，尚必須考量 合目的性、契約內容的適法性，以及當事者間的合意需有第三者監督，而這些事 前程序亦皆源於法治主義之要求，其中包含行政契約的法律依據、契約內容的法 律拘束、行政契約的組織法規律以及行政契約的程序法規律等內容⁵⁰。

在私法契約當中，契約自由是制度特徵之一，而契約自由乃是從私法自治原 則衍生而來，基於私法自治及契約自由原則，人民只要不違反法律或公序良俗即 可自由的締結任何契約。惟在以公行政為一方當事人之「行政上契約」，如前所 述，公行政無論選擇何種行為形式，都必須符合法治主義之要求。法治主義主要 包括兩大原則，即法律優位及法律保留原則，所謂法律優位原則係指不問行為形 式為何，一切行政活動皆不能違反法律；法律保留原則則要求具有侵害、規制內 容者，依侵害保留觀點以有法律之依據或授權為必要⁵¹。契約形式屬於行政行為 形式之一⁵²，故行政機關選擇契約形式時，自然應視其是否違反法律之強制或禁

48 大橋洋一，《行政法—現代行政過程論》，東京，有斐閣，2004 年 9 月，2 版，頁 274。

49 此處所謂契約形式包含公法契約及私法契約，故行政機關若選擇以契約作為其行為形式，則 該契約可能為公法契約，亦可能為私法契約。關於行政行為形式，參見：程明修，行政行為形 式選擇自由—以公私協力為例，月旦法學雜誌，第 120 期，2005 年 5 月，頁 37-65；林明鏘，論 形式化之行政行為與未形式化之行政行為，《當代公法理論—翁岳生教授六秩祝壽論文集》，台 北，月旦，1997 年，頁 355-356。

50 原野翹，參前揭註 1，頁 202-205。

51 大橋洋一，參前揭註 48，頁 274。

52 此處所謂契約形式包含公法契約及私法契約，關於行政行為形式，參見：程明修，參前揭註 49，頁 37-65；林明鏘，參前揭註 49，頁 355-356。

止規定以及是否須有法律之依據，以判斷其容許性。

此外，為排除行政機關之恣意，尚必須考量契約形式之合目的性、契約內容 之合法性、以及當事者間的合意是否需有第三者監督等事項，而這些存於契約外 之事前程序規範，皆源於法治主義之要求，其中包含行政契約之法律依據、契約 內容之法律拘束、行政契約的組織與程序規律等內容⁵³。簡言之，就行政上契約 與私法自治之關係而言，基於法治主義考量，行政法並不承認所謂「公法自治」

原則，行政契約既然亦為行政行為之一種，就受到依法行政原則之拘束⁵⁴。此外 就與「私法自治」之關係而言，本質上，僅「基本權享有主體」始能主張自律的 法律關係，而公行政並非基本權享有主體，自然亦不能主張私法自治之自由⁵⁵。

第二項 行政上契約之一般法律原則之控制

第一款 我國行政法之一般法律原則

行政制度的設計或法律解釋，原則應受其上位之法原則或其自身所宣示之一 般法律原理之拘束，通常情形，其主要包含「法治國家原則」、「比例原則」及「平 等原則」、「誠實信用原則」、「權力濫用禁止原則」等，即使個別的行政法規並未 明文將前述原則一一明列，解釋上仍應肯定有上開一般法律原則之適用⁵⁶。我國 行政程序法第四條明文規定：「行政行為應受法律及一般法律原則⁵⁷之拘束」，即 在宣示行政行為除法律之外，亦受一般法律原則之拘束；而學界通說所引述的各 項行政法一般原則，也幾乎已具體化於行政程序法，諸如「明確性原則」﹙行政 程序法第五條﹚、「平等原則」﹙同法第六條﹚、「比例原則」﹙同法第七條﹚、「誠信 原則」及「信賴保護原則」﹙同法第八條﹚等，至於未具體化於行政程序法的其 他一般法律原則，行政行為亦應適用，蓋行政程序法第四條規定行政行為應受一 般法律原則拘束在先，第五條至第十條之條文乃是就學說、實務上普遍肯定之幾 項重要原則作重要例示，非為列舉規定⁵⁸。行政上契約亦屬行政行為之一種，其 應當受到前開各項原則之拘束，自不待言。

在行政程序法列舉的一般法律原則外，「公益原則」則是屬於法條未列舉，

但學者通說普遍承認之行政法一般法律原則⁵⁹。所謂公益，實際上是一不確定法

53 原野翹，參前揭註 1，頁 202-205。

54 陳新民，《行政法學總論》，台北，作者自版，三民書局經銷，2005 年 9 月，修定 8 版，頁 381。

55 此說法亦為目前德國之通說，參見：岸本太樹，前揭註 28，頁 83-85。

56 大橋洋一，參前揭註 48，頁 42。

57 所謂「一般法律原則」包括所有法律領域所適用之原則，而非專限於行政法領域之一般原則，

若專指行政法領域者，我國行政法學界多半引用德國行政法學界見解，稱為「行政法一般原則」。 參見：陳新民，前揭註 54，頁 115-116。

58 陳新民，參前揭註 54，頁 116。

59 吳庚，《行政法之理論與實用》，台北，作者自版，三民書局總經銷，2007 年 9 月，增訂十版，

頁 57-68；另外學者城仲模亦認為，行政除了以形式法律為根據外，尚需受實質法律之支配，同

律概念，係由「公共」及「利益」兩個概念所組成，公共之範圍是一相對性的概 念，可能是國家裡的全體國民，也可能是全體國民中的特定族群，無法單獨定義 其範圍，但通常需具備一定人數；至於利益，是一種存在於主體與客體間的價值 判斷，當評價主體根據某一標準對某客體為評估，就評價主體而言，該客體所獲 得的特定價值即為利益，但利益價值的認定恆以當時的客觀事實所左右，在現代 民主法治國家，該「客觀標準」即為法律制度，特別是各種自由權、平等權、財 產權等憲法基本理念；總言之，公共的範圍雖不特定，且利益、價值透過不同的 比較基準也會得到不同結果，但可確定的是，公益必須符合使大多數人獲得與人 類生存存在緊密關係的利益⁶⁰。公益原則既然係行政法之一般法律原則，故行政 契約之締結，亦應遵守。

第二款 現代型行政法之一般法律原則

除了前列各項傳統上一般法律原則外，日本學者針對現代行政行為提出「現 代型行政法之一般原則」，包含市民參加原則、說明責任原則、透明性原則、補 充性原則、效率性原則等，這些一般法律原則被提出之主要原因，係近年來日本 一連串法律改革或法律制定而生，例如一九九三年之行政程序法、一九九七年環 境影響評價法、一九九九年情報公開法之成立，以及為了行政改革所設立之各個 委員會提出之規制緩和或地方分權建議，前述各項改革的共通點，在提升行政透 明度、確立行政說明責任，以及擴大市民參加，故此些原則遂成為現代型行政法 之一般法律原則⁶¹。

市民參加原則之起因，在於法律於立法機關制定階段，立法者雖然會衡酌人 民意見，但不可能完全參酌，故在行政機關的執行階段，人民意見的採納便不可 或缺，特別是在低密度法律規範情況下，因不能期待行政裁量領會該法律，故由 市民參加來補充解釋就顯的相當重要，特別是在土地利用或環境保護領域中，市 民參加格外受到重視，且為了落實市民參加，必須確保行政執行過程的透明性與 說明責任，這也是現代行政法強調透明性原則與說明原則之因。所謂「說明責 任」，係指行政機關於各種各樣的行政活動中，每次都必須對市民說明其實施內 容，提供人民最新情報，且提供人民情報除了閱覽卷宗之請求外，在人民與行政 機關的交流過程中，行政機關尚需對政策方針作出說明並提出理由，除此之外，

行政機關設定行政活動之基準、準則亦應對人民公開。日本行政程序法第一條「行 政行為公正之確保與提升透明度」即為透明性原則之要求，透明性原則之相關立 法，諸如以人民之情報開示請求權作為法規內容之情報公開法、關於政策評估之

時亦受到公益及行政目的、誠信原則、行政道德等之規範。城仲模，論依法行政之原理，《行政 法之基礎理論》，台北，三民，1999 年 10 月，增訂三版，頁 22。

60 陳恩儀，論行政法上之公益原則，《行政法之一般法律原則﹙二﹚》，城仲模編，台北，三民，

1997 年 7 月，初版，頁 156-162。

61 下述對於人民參加原則、說明責任原則、補充性原則、透明性原則與效率性原則之說明，參 見：大橋洋一，前揭註 48，頁 46-51。

情報公開﹙中央省廳等改革基本法第二十九條第三款﹚、行政活動基準之作成與 公開﹙行政程序法第五條、第十二條﹚、關於公共工程投標過程、契約締結過程、

契約內容之情報公開﹙公共工程投標及契約正當化促進法第四至第八條﹚等具體 事例不勝枚舉，且有逐漸增加的傾向。但今後透明性確保之觀點的重要性在於「財 政公開主義」。過去，人民對於預算監督並不具備具體可能性，此外，財政投融 資也不在立法機關的控制範圍內，故今後應往財政行政過程的透明化方向前進。

至於「補充性原則」，即行政參與的正當化要求，也就是要求行政機關在必

至於「補充性原則」，即行政參與的正當化要求，也就是要求行政機關在必