行政上契約之法律控制--以程序控制為中心

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 行政上契約之法律控制—以程序控制為中心. 研究生：陳怡樺撰指導教授：賴恆盈. 中華民國九十九年七月.

(2) i.

(3) 謝辭終於到了寫謝辭的時候，表示研究所階段即將結束，我也將踏入人生的下個階段。回想起論文撰寫時那段焚膏繼晷的時光，心裡總是想著「好想寫謝辭啊！」，因為能寫謝辭，就代表論文已經順利完成，可以從論文地獄裡解脫；但是現在真的到了寫謝辭的時刻，出乎意料的沒有想像中開心，反而有點感傷，因為這表示我即將離開高雄，離開三年來我所熟悉的人、事、物。論文完成後，沉澱下來憶起這三年來的時光，慶幸自己尚能有所成長，這樣的成長首應感謝我的指導教授賴恆盈老師，無論是老師在治學上的嚴謹態度，或是思考問題的縝密度，都讓我獲益良多，特別是老師針對問題都能跳脫現有窠臼，從不同的立論觀點、角度去思考，讓我學習到如何從其他面向去觀察問題。除此之外，因為老師強調日文文獻閱讀之故，讓我不僅自其中吸取到許多中文文獻所無闡述之理論知識，也使得我的日文閱讀能力有了長足的進步，而老師對我論文方向的提點更是本篇論文能夠順利產生的重要因素；此外，在我寫論文的低潮期，老師也總會以「咬著牙撐下去」來鼓勵我繼續努力，因此，老師可謂是本篇論文最大的推進力。在此，也要謝謝百忙之中抽空擔任口試委員的紀振清老師與詹鎮榮老師，兩位老師於公法領域皆有相當深厚之素養，無論是在大綱審查或是口試時都給我很多的寶貴的指導和建議，讓我能發現論文的盲點所在，給了我很多思考修正的機會。特別要謝謝兩位老師，願意配合口試地點而不辭勞苦、南來北往的奔波，同時也在口試時給我很多珍貴的建議，真的非常感謝兩位老師。還要謝謝李俊增老師，擔任老師國科會助理一年的時間裡，也正好是我的論文衝刺期，在此一方面要感謝老師很能夠體諒我論文繁忙，交代工作時總是會體貼的詢問我時間上可否負荷；另一方面，老師也常常關心我的論文進度，擔心我能否依照自己安排的時間如期畢業，也時常分享他自己過去寫論文的經驗，給我很多精神上的鼓舞，甚至在口試結束後，給我許多未來就業的叮嚀。除了老師們之外，我所擁有的成長當然還要感謝身邊的同學、朋友們，因為有你們充實了我的研究所生活，讓我的研究所生活變的多彩多姿。首先要感謝的人非昊緯莫屬，在我受到來自各方壓力導致心情低落時，總是能主動詢問、耐心聽我抱怨並適時給我安慰；也會在發覺我長時間窩在研究室之際，抽空帶我出去走走散心；對於瑣碎小事都盡可能幫忙，讓我不受瑣事影響而能夠專心寫論文；總是給我很多信心，讓我相信自己有能力可以順利完成論文，無論是精神上或實際上，都給我很大的支援。冠偉是無所不談的好同學，學識豐富、相當健談的你是我研究所生涯中不可或缺的人物，我們不僅可以一起討論許多法律問題，也能在讀書閒暇之餘天南地北的開心暢談。靜惠這個大學室友兼研究所學姊，直爽的你會揪我出去逛街解悶，會關心近況、陪我閒話家常；敬明是坐在對面、一起衝 i.

(4) 論文的夥伴，關於手機的事情問你就對了。除了這些同學之外，還謝謝 307 以及 406 研究室的大家，因為有你們，我的研究所生活才會如此豐富。最後，也是最應該感謝的，是我的家人，謝謝爸媽雖然希望我早點畢業，但仍然能包容我的堅持，並且隨時暢通管道，傾聽我所有喜怒哀樂；謝謝二姊，總是在我慌亂的時候給我安撫，跟我討論我所有煩惱，也謝謝妳時常讓我纏著問日文文法，還有在口試前一天替我張羅餐盒的事情，讓我可以專心準備口試。謝謝大家，真的很慶幸有你們陪我度過這三年的時光，我畢業了，要踏入下個階段了，帶著衝刺論文的精神，未來我一定會更加努力！怡樺謹誌於高雄租屋處. ii.

(5) 行政上契約之法律控制—以程序控制為中心指導教授：賴恆盈博士國立政治大學法律研究所. 學生：陳怡樺國立高雄大學政治法律所. 摘要. 本論文研製之「行政上契約之法律控制—以程序控制為中心」主要係探討「行政上契約」之程序控制，即日本法上所言之「過程」控制。目前我國行政契約法制相當不足，加上公、私法二元論體系建構結果，導致傳統行政契約規範不足，而私法契約卻又無法對行政行為達成有效控制，因此本文乃跳脫出傳統二元論之框架，針對行政機關所締結、包含傳統行政契約與私法契約之「行政上契約」，以現行法律以及理論對行政上契約所存在之控制進行討論、歸納與整理。首先本文將針對現行之公、私法二元體系進行簡單介紹，從其理論起源之背景與區分實益來檢討二元論現存之意義，從此項討論中可以得知堅持此理論對於「行政上契約」法制問題解決並無法有所助益，必須打破傳統二元論藩籬方能建構完整之行政上契約法制。因此，本文將從傳統行政契約與私法契約兩大體系之法理為切入點，進行行政上契約法制之初步整理。故在討論二元論實益之後，乃接續討論傳統行政契約之法理，以學說理論、實務見解以及實體法作為研究主軸，討論憲法基本原則上對行政行為之要求與控制，以分析現行行政程序法為主，以此得知「行政上契約」將會受到何種對於行政行為本質之拘束；其後，再以私法契約之法理為研究對象，以誠實信用原則為中心，探討民事法上如何以誠信原則來維護契約這種「相互合意」性質之法律行為。最後，吾人自傳統行政契約法理以及私法契約法理，即可初步建構行政上契約之程序控制，並可從中體會公法與私法不能截然二分，而需相輔相成，以及兩者正逐漸接近之結果。關鍵字：行政上契約、程序控制、行政契約、私法契約、保護義務、誠實信用原則、公私法二元論. i.

(6) 目次第一章. 問題提起 .................................................................. 1. 第一節行政上契約法制之動向與課題 ...................................................1 第一項行政契約法制之動向....................................................................1 第一款傳統行政契約法制之內容與特徵........................................1 第二款現代契約行為形式之發展動向............................................1 一、公法契約類型之擴張........................................................1 二、政府採購(公共)契約之程序控制....................................2 三、民營化(合作)契約之發展................................................2 四、小結：行政上契約之法律控制之必要性........................2 第二項行政上契約法制之課題................................................................2 第一款傳統行為形式論之反省：契約形式之角色定位................2 一、行政任務﹙目的﹚之達成與契約形式：從處分到契約3 二、契約形式之功能與侷限....................................................3 第二款現行行政契約法制之實體與程序規範之欠缺或不足........4 第三款公法、私法契約二元論之功能與問題................................5 第四款本文研究主題之說明............................................................6 第二節研究方法與架構 ...........................................................................6 第一項研究方法........................................................................................6 第二項論文架構........................................................................................7. 第二章. 行政、私法契約二元論 .......................................... 8. 第一節公、私法二元論之背景沿革及其區別實益 ...............................8 第一項公、私法區別之背景及沿革........................................................8 第二項公、私法區別實益之檢討............................................................9 第一款理論上與實定法上之實益....................................................9 一、確定訴訟救濟途徑............................................................9 二、國家賠償或民法之請求權基礎........................................9 三、行政程序法適用對象......................................................10 四、行政處分、行政契約與公法人等實體法概念之認定問題 10 五、強制執行之運用..............................................................10 六、中央與地方立法權限之劃分..........................................10 七、法律解釋與適用的遵循與補充原則..............................11 第二款公、私法區別實益之檢討..................................................11 第二節行政、私法契約之區別實益 .....................................................12 i.

(7) 第一項行政、私法契約之區別實益......................................................12 第一款理論上之實益......................................................................13 第二款實定法上適用實益..............................................................13 一、有無行政程序法之適用..................................................13 二、救濟途徑之不同..............................................................13 第二項契約性質區別之檢討..................................................................13 第三項行政契約與私法契約之接近......................................................14 第一款行政私法理論......................................................................14 第二款公法對私法契約之拘束......................................................15 一、私法契約與私的自治、契約自由原則..........................15 二、私法契約形式之一般容許要件......................................15 三、私法契約之交涉、締結程序..........................................15 四、私法契約之成立要件......................................................16 五、私法契約之內容限制......................................................16 六、有瑕疵私法契約之效力..................................................16 第四項小結：行政契約法總論之必要性..............................................17 第一款行政、私法契約二元法律控制之問題..............................17 一、公法契約之行政法控制之界限......................................17 二、私法契約之民事法控制之界限......................................18 第二款行政上契約法總論之必要性..............................................18. 第三章. 傳統行政契約法理之控制 .................................... 21. 第一節概說：行政上契約法律控制之基礎說明 .................................21 第一項契約行為形式之容許性：法治主義與私法自治......................21 第二項行政上契約之一般法律原則之控制..........................................22 第一款我國行政法之一般法律原則..............................................22 第二款現代型行政法之一般法律原則..........................................23 第三款小結......................................................................................24 第三項行政上契約之組織、程序控制..................................................25 第四項行政上契約之財政、預算控制..................................................25 第五項行政上契約之實體法律(內容)控制..........................................26 第二節行政程序法之控制：傳統行政契約 .........................................26 第一項行政契約之共同規定..................................................................26 第一款程序主體..............................................................................27 一、行政機關之管轄權..........................................................27 二、當事人、當事人能力、行為能力、代理......................28 三、關係人之參加..................................................................29 四、迴避..................................................................................29. ii.

(8) 第二款締約過程之程序規定..........................................................30 一、一般程序原則..................................................................30 二、締約過程之控制..............................................................34 第三款契約內容之控制：遲延利息、違約罰與強制執行之合意 37 一、概說：討論之前提..........................................................37 二、遲延利息之合意..............................................................37 三、違約金之合意..................................................................38 四、強制執行之合意..............................................................39 第四款契約履約過程之控制..........................................................40 一、履約指導與協助義務......................................................40 二、契約調整、終止之保護義務..........................................41 第二項行政契約之特殊規定..................................................................42 第一款隸屬關係契約......................................................................42 一、和解契約..........................................................................42 二、交換契約..........................................................................44 第二款對等關係之契約..................................................................44 一、對等契約之成立要件......................................................45 二、締結程序：政府採購法之援用？..................................45 三、契約履行之協助..............................................................45 四、契約之調整、解除與終止..............................................45. 第四章. 私法契約法理之控制 ............................................ 47. 第一節契約準備交涉過程之法律控制：各種前契約程序理論 .........48 第一項誠信原則之理論..........................................................................48 第一款誠信原則之意義..................................................................49 第二款誠信原則之功能..................................................................49 一、具體功能..........................................................................50 三、調整功能﹙修正性功能﹚..............................................50 四、限制及內容控制功能......................................................50 第三款誠信原則之適用..................................................................51 一、締約上過失責任..............................................................51 二、正當權利之行使..............................................................51 三、權利失效理論﹙禁反言原則﹚......................................52 四、契約內容之調整﹙情事變更原則﹚..............................52 五、契約之解釋......................................................................52 第二項締約上過失理論..........................................................................52 第一款締約上過失之理論基礎及發展..........................................53. iii.

(9) 第二款締約上過失之責任內涵......................................................54 第三款締約上過失之類型..............................................................55 一、契約僅止於磋商而尚未締結..........................................55 二、因契約締結上之過失致契約無效或不成立..................56 三、締結不利內容契約﹙契約有效﹚..................................56 四、以契約磋商或準備為機緣之加害行為..........................56 第四款締約上過失之要件..............................................................57 一、共通基本成立要件..........................................................57 二、民法第二四五之一條責任成立要件..............................58 第五款小結......................................................................................60 第三項資訊提供與說明義務..................................................................61 第一款資訊提供與說明義務之意義..............................................61 第二款說明義務之理論發展..........................................................62 一、締約上過失......................................................................62 二、說明義務論之萌芽..........................................................62 第三款說明義務﹙資訊提供義務﹚之理論基礎..........................63 一、福利國家觀點..................................................................63 二、新自由主義觀點..............................................................63 三、朝向支援自律的契約正義觀點......................................64 四、自主決定權與說明義務..................................................64 五、以信賴關係為基礎之說明義務......................................65 六、以專家責任為出發點之說明義務..................................65 第四款內容與範圍..........................................................................65 一、契約締結之說明義務內容—消費關係契約..................65 二、契約締結之說明義務內容—非消費關係契約..............70 三、說明義務之範圍..............................................................71 第五款契約外第三人之資訊提供與建議義務..............................71 第四項關係契約與制度契約理論..........................................................73 第一款關係契約理論......................................................................73 第二款制度契約理論......................................................................75 第五項保護義務論：第三人保護..........................................................77 第一款保護義務論..........................................................................77 第二款保護義務論之擴張—第三人保護......................................78 第三款受保護第三人之範圍..........................................................79 一、第三人必須與債務人的給付義務有關聯......................80 二、將第三人納入契約保護範圍內，符合債權人之利益..80 三、第三人應可預見..............................................................80 四、第三人須有受此保護之必要..........................................80. iv.

(10) 第四款契約保護效力及於第三人之法律效果..............................80 第二節契約內容之法律控制：契約自由原則及其修正 .....................81 第一項契約自由原則..............................................................................81 第二項締約強制......................................................................................82 第一款公用事業的締約義務..........................................................82 第二款醫療契約的締約義務..........................................................82 第三款基於民法第一八四條第一項後段的締約義務..................83 第四款管制經濟範圍內之締約義務..............................................83 第五款經濟上弱者之保護..............................................................83 第六款廣告的效力..........................................................................83 第三項契約內容之控制..........................................................................84 第一款附合契約論﹙定型化契約﹚..............................................84 第二款強制規定、禁止規定與公序良俗......................................85 一、牴觸強制或禁止規定......................................................85 二、違反公序良俗..................................................................86 第三款行政事前控制......................................................................86 第四款理由提示義務......................................................................87 一、理由提示義務之理論依據..............................................87 二、契約內容決定之理由提示義務......................................89 三、拒絕契約內容變更之理由提示義務..............................89 四、理由提示義務之時點......................................................90 五、理由提示義務之功能......................................................90 第四項契約內容調整之控制：情事變更..............................................91 第一款不安抗辯..............................................................................91 一、須他方之財產於訂約後始有顯形減少之情形..............91 二、須他方之財產顯形減少有難為對待給付之虞..............92 三、須他方未為對待給付或提出擔保..................................92 第二款再交涉義務..........................................................................92 一、私法自治再生、貫徹觀點..................................................93 二、關係契約理論......................................................................93 第三節契約履行過程之法律控制：保護義務論 .................................94 第一項附隨義務論／積極的債權侵害..................................................94 一、解釋義務..........................................................................96 二、保護義務..........................................................................96 三、保持秘密義務與競業禁止義務......................................96 四、檢查義務..........................................................................96 五、契約履行後之義務..........................................................96 第二項安全照顧義務..............................................................................97. v.

(11) 第一款安全照顧義務之意義..........................................................97 第二款安全照顧義務之內容..........................................................97 第三項契約終了階段之保護義務：契約之餘後效(誠信原則上之注意義務) 98. 第五章第一節第二節. 結論：現行法制之反省與檢討 .......................... 100 行政上契約之法律控制 ...........................................................105 檢討與展望 ...............................................................................106. 參考資料 ................................................................................ 108. vi.

(12) 第一章. 問題提起. 第一節行政上契約法制之動向與課題第一項行政契約法制之動向第一款. 傳統行政契約法制之內容與特徵. 我國行政契約法制，受公私法區別理論之影響，係以規範具有公法性質之行政契約為主，其主要規定於行政程序法中，但整個「行政契約章」，僅有十五個條文，較之傳統主要行政行為—行政處分，規範體系上少了三分之一，由此可見得立法者對於行政契約並未給予如同行政處分般之重視。而上開行政契約章十五個條文中，僅就行政契約之容許性﹙行政程序法第一三五條﹚、契約類型及要件 ﹙同法第一三六、一三七條﹚ 、決定締約相對人前之公告﹙同法第一三八條﹚ 、書面原則﹙同法第一三九條﹚ 、涉及第三人之生效要件﹙同法第一四零條﹚ 、無效﹙同法第一四一至一四三條﹚ 、履約指導與協助﹙同法第一四四條﹚ 、損失補償﹙同法第一四五條﹚ 、契約之調整、變更及終止﹙同法第一四六、一四七條﹚ 、自願接受執行﹙同法第一四八條﹚，以及準用民法﹙同法第一四九條﹚等事項設有原則性規定，其規範並不完善，並無法處理複雜而多樣化的行政契約類型。此點，在面臨現代行政契約行為形式之發展動向時，更能突顯其規範困境。第二款. 現代契約行為形式之發展動向. 契約為現代行政之主要行為形式之一，其發展，除傳統公法契約概念外延之逐漸擴張外，政府採購契約之大量運用與民營化(合作)契約之出現等現象，均為當前行政契約法理論與實務所必須審慎處理之課題。簡言之，「現代行政所使用之契約形式」之研究，係因應實際需要而發展，其並未受傳統公私法區別理論之影響而侷限；因此，本文對於此種現代行政所使用之契約形式，稱為「行政上契約」，其屬性在公私法二元化體制下，同時包括「公法契約」與「私法契約」。其發展動可簡略論述如下：一、公法契約類型之擴張目前行政程序法中規範之契約類型僅有對等契約和隸屬契約兩種；其中，隸屬契約被認為乃處於上下隸屬關係之契約，對等契約主要指行政機關間之契約。但近來公法契約被廣泛運用各行政領域，例如全民健保契約等各種社會保險契約、公費留學契約、國公立學校教師等人員之聘用契約、代金契約等建築法上契 1.

(13) 約、補助金契約等，由於公法契約種類越來越多樣且複雜，現行行政程序法之契約規範，不僅幾乎欠缺程序控制，且因其實體規範過於簡略，已逐漸顯現其不足，難以符合現代行政之需求。二、政府採購(公共)契約之程序控制我政府採購法之制定，原係受到美國影響，其內容除一般總則性規定外，於招標、審標、決標、締約、履約等採購程序與救濟途徑等方面，原設有較諸行政程序法更為詳盡之規範。然其後因積極加入 WTO 並通過 GPA(Agreement on Government Procurement，政府採購協定)，使我國中央及其所屬機關、事業機構所辦理達一定門檻金額以上之工程、財務及勞務採購，均須本於互惠原則，使 GPA 會員國有機會參與。因此，現行政府採購法勢必因應 GPA 作相應調整因應。然無論如何，我國政府採購法制不僅較諸行政契約法制內容更為完整，加以我政府採購契約自 1999 年 5 月政府採購法生效實施後，迄今已歷經十餘年，累積相當學說理論與實務經驗，此更凸顯現行行政法理論與實務，對於傳統行政契約之法律控制之密度與深度之嚴重不足。三、民營化(合作)契約之發展民營化契約又稱合作契約，乃行政契約形式之最近發展，目前學說理論對之尚無統一用語或形成通說理論。一般而言，其主要係指以契約形式，引進民間資金、企業經營技術、專業技術知識等方式，由人民分擔或提供公共服務之一種契約形式。例如，促進民間參與公共建設法所規定之投資契約，屬之。此種契約類型既難以歸類於傳統行政契約中之對等契約或隸屬契約，亦與傳統單純勞務採購之政府採購契約存有相當差異，加以民營化(合作)契約之發展已括及各種行政領域，其類型相當複雜而多樣，凡此，均存有現行行政契約法制與理論難以處理之問題。四、小結：行政上契約之法律控制之必要性綜上所述，現代行政上契約類型極為廣泛且在類型與內容上均呈現複雜多樣化，且因「合作國家」的發展，社會生活漸趨複雜導致行政機關時常需要憑藉私人力量完成公共任務，更進一步使行政契約形式被大量廣泛運用。此點，自法治國家觀點而論，如何對於以行政為一方當事人之「行政上契約」適度施以法律控制，使其不致逸脫法律規範，又能保留契約形式相較於其他行為形式之特色功能，成為能適切因應現代行政活動需求之行為形式，乃為當前主要課題。. 第二項行政上契約法制之課題第一款. 傳統行為形式論之反省：契約形式之角色定位. 2.

(14) 一、行政任務﹙目的﹚之達成與契約形式：從處分到契約傳統行政行為形式，係以國家居於高權地位，與人民形成上命下從關係之行政處分及行政命令為核心，因此相關理論發展也最多，傳統行政法學也幾乎以行政處分及行政命令為研究主軸，至於其他行政行為形式之理論研究與實務經驗，則顯得較為缺乏 1 。但是隨著民主化腳步與行政改革之要求，行政行為形式也逐漸從傳統高權手段轉移重心至具有較高協商性質的行政契約 2 。不僅如此，時至今日，即在傳統行政處分等行為形式，其許多行政過程已非單一的、絕對高權的行為 3 ，而是經常包含與人民交涉之經過，例如行政處分有須相對人申請之行政處分及須相對人同意之行政處分等，都存有行政機關與當事人之溝通過程與外觀，雖其性質仍屬上命下從的行政處分，但從交涉溝通的過程觀之，實已經具有契約之合意色彩。由是可知，因行政契約本質上就是透過與相對人或利害關係人之參與或溝通協調過程而做成之行為，故契約此一行為形式較諸其他行為形式，帶有更濃厚之對等、參與、協商色彩，此點，使契約形式較諸其他行為形式具有優越性。二、契約形式之功能與侷限契約形式之功能在使相對人或利害關係人參與協商程序，以保障相對人或關係人之權利，且此種手段比起高權行為，讓人民更願意協力幫助行政機關，透過協商交涉過程，使較為複雜大型的問題得以順利解決 4 。惟契約形式並非沒有功能上的侷限，諸如制裁、處罰等規定，自處罰法定主義觀點，即原則不容許與相對人協商解決，又如於租稅領域，利用契約形式，亦不能逸脫租稅法律原則與租稅公平原則之要求。其次，使用契約形式因須經冗長協商之結果，其往往帶有較諸行為形式更高之交易成本，而使用行政處分等單方高權形式，則較能減省事前之溝通協調成本，但通常存有較多之事後監督與履行成本。再如契約形式適於因應個案特質，因地制宜處理問題，而使用行政處分等單方單權形式，因受較嚴格之依法行政原則之拘束，較難顧慮個案特質，而適於處理典型通案。簡言之，公行政在選擇行為形式時，仍須視其管制目的、各該領域特質等因素來決定。然而，無論如何，契約形式於現代行政被廣泛大量運用之結果，其重要性已逐漸與行政處分等傳統行為形式鼎足而立，因此，實有必要重新檢視現行法制對 1. 此種以權力手段為主的行政法學發展不僅只有我國如此，德國、日本之行政法學亦然，德國學者Otto Mayer 於行政法總論中視行政處分為行政法秩序之基本特徵，以行政處分為總括之干涉行政與高權行使給付行政之行為形式，甚而拒絕公法契約之存在；日本傳統行政法學考察對象集中在以行政立法、行政強制為核心之命令、強制內容是否具有法律依據及法律統制，對於非權力手段之行政活動則非主要考察對象。參見：陳春生，行政法之學理及其更新，《行政法之學理與體系﹙一﹚--行政行為形式論》，台北，三民，1996 年 8 月，初版，頁 9-10；原野翹，行政契約，《新現代行政法入門﹙1﹚--基本原理、行政作用、行政救済》，室井力編，京都，法律文化社，2005 年 3 月，補訂版 1 刷，頁 195。 2 林明鏘，行政契約初論，《行政契約法研究》，台北，翰蘆，2006 年 4 月，頁 58。 3 岸本太樹，行政契約の法理論﹙1﹚，北大法學論集第 52 卷第 4 期，2001 年 12 月，頁 75。 4 林明鏘，參前揭註 2，頁 39-40。 3.

(15) 於行政上契約是否已提供足夠之法律控制？蓋若現行法制對於公行政使用之契約形式，未能提供適切之法律規範，「行政上契約」此一行為形式，不僅難以認為已具備作為「法律行為」之屬性，因其廣泛運用之結果，亦將導致假契約之名，使法治國家空洞化、形骸化之危險。因此，本文目的之一，即在對上開「行政上契約」發展動向之認識下，檢視現行法制對此一行為形式提供何種法律控制？有無不足或欠缺之處？等問題。第二款. 現行行政契約法制之實體與程序規範之欠缺或不足. 如前所述，我國現行行政上契約法制之理論與實踐，主要受公私法區別理論影響，原則分為適用行政程序法之傳統行政契約與適用政府採購法之政府採購契約。整體而言，行政程序法關於行政契約之規範，不論在實體規範抑或程序規範方面，均嚴重不足；在政府採購法規定之政府採購契約，雖具有較完備之程序規範，但在實體規範部分，因傾向將政府採購契約屬性定位為私法契約之結果，其實體法規範之理論與實務運用，似乎又使政府採購契約帶有過多之私法自治或契約自由色彩，致使在相當程度上影響政府採購契約建立與其特質相稱之實體法制。簡言之，我國現行「行政上契約」法理論，均呈現規範欠缺或不足之現象。其次，就現行行政程序法之規定而言，雖明定以民法為其補充法﹙行政程序法第一四九條﹚，但究竟如何準用民法，顯然須考慮依法行政原則之要求與各行政領域之特質而定，尚難因此而認為行政程序法中之行政契約規範已臻於完整無缺 5 。亦即，屬於契約法總論之內容，例如契約之一般成立與生效要件、契約之 5. 例如，最近實務關於勞工保險契約如何準用民法規定問題，曾有如下決議：1.勞工保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對於因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確(司法院釋字第 524 號、第 609 號解釋意旨參照)。2.被保險人或其受益人提出現金給付之申請時，保險人依勞工保險條例第 28 條、第 56 條、系爭施行細則第 76 條等相關規定，須開始行政程序，以審核保險給付案件。於踐行前述必要之調閱診療病歷資料、派員訪查、複檢及徵詢專科醫師意見等程序，並核定「應予發給」前，保險人無法預知應否發給，尤無明確之給付金額得以發給。是系爭施行細則第 57 條規定所謂保險人應於「收到申請書之日起 10 日內發給之」，僅係對於保險人所為之作業期限規定，非可解為法定給付期限，否則即與同條前段規定被保險人或其受益人申請現金給付者，須「手續完備經審查應予發給者」始得發給之意旨有違。保險人逾越上開作業期限規定者，應負如何之責任，其性質屬因保險所生之權利義務關係，並非執行法律之細節性、技術性等次要事項。故在勞工保險條例或依其具體明確授權訂定之命令特別規定，逾越該期限發給現金給付者須加計遲延利息，以及如何加計遲延利息之前，難認被保險人或受益人有主張此一公法上權利之法律依據。至相關依法令從事公務之人員，如因故意或過失違背上開作業期限規定，或怠於執行職務，致人民權益遭受損害者，核屬是否應由國家負損害賠償責任問題，與應否加計遲延利息無關。3.另查勞工保險為強制保險，性質係屬公法關係，勞工分擔之保險費，與保險事故之危險間並非謹守對價原則，而是以量能負擔原則維持社會互助之功能等，此均與商業保險為私法上契約關係有間，司法院釋字第 609 號解釋足資參照。是民法第 233 條及保險法第 34 條規定並不當然適用於勞工保險；又公教人員保險法第 22 條規定：「依本法支付之各項給付，經承保機關核定後，應在 15 日內給付之；如逾期給付歸責於承保機關者，其逾期部分應加給利息。」業已於法律明訂核定保險給付後之給付期限及遲延責任，與勞工保險條例及依該條例第 77 條授權訂定之系爭施行細則並未明定者，顯然有別，均併予指明。 4.

(16) 標的、契約之效力、契約之履行與擔保、契約之消滅等事項，均難以單純自前開準用民法之規定得知，尚難認為行政程序法關於行政契約之規定已具有總論之性質。對此，雖有學者認為其規範內容主要屬總論問題，至於各論問題，則多交由其他各種不同法規加以規範 6 ，例如社會保險法上契約、建築法上契約等屬之；但就現行行政程序法所規範之傳統行政契約，主要係指隸屬契約之交換契約與和解契約而言，實際上已偏於類型化後之契約法各論，或頂多可認為屬傳統行政契約類型中「典型契約」之通則規定。此點，相較於我國民法債篇有所謂「債法總論」及「各種之債」兩大部分的完整體系而言，缺乏體系性發展。最後，關於現行法制對於「行政上契約」之程序規範，如前所述，關於傳統行政契約部分，現行行政程序法除於「行政契約」章設有若干條文外，同法「總則」章中關於諸如當事人、迴避、資訊公開等規定，解釋上於行政契約亦有適用，除此之外，其他例如締約相對人之選擇等締約前程序、契約之保全與履行程序、契約內容之調整或變更程序等，原則均付諸闕如。對此，若干學說或實務上雖針對部分行政契約，例如全民健康保險醫事服務特約，適用政府採購程序辦理，但仍無法彌補現行行政程序法關於行政契約程序規範之欠缺或不足。第三款. 公法、私法契約二元論之功能與問題. 一般而言，公私法區別理論，僅為法制度上、法技術上之區別，並非絕對的、本質的區別。此一區別理論，除具有建立學問體系之作用外，一般認為在於決定待處理事件之性質(屬性)以及因之而來之法律解釋、適用之方法；亦即，在以公私法區別理論為前提所建制之現行法制下，用以交通整理該待處理事件在現行法制之定位，使其分別適用不同之法原則與法規。例如，某一事件經判斷其屬公法事件者，應嚴格受法治國家原則之拘束，除適用各該專業法規外，並原則有行政程序法、行政執行法、國家賠償法等實體法律之適用，如有爭議，通常應依行政爭訟途徑處理；其屬於私法事件者，則受私法自治原則規範，原則適用民事法規，其爭議則循民事訴訟途徑處理。關於行政上契約之公私法屬性問題，與一般法規之公私法屬性問題存有若干差異，此留待後述，惟就前述行政上契約之發展動向而論，傳統行政契約所適用之行政程序法之性質，固屬公法，而就政府採購契約所適用之政府採購法而言，無論認為本法係採雙階理論架構其規範體系，抑或自法規之公私法區別標準判斷，其性質恐亦屬公法。此點，即相當程度顯示法治國家原則對於政府採購契約 (一般認為屬私法契約)之拘束程度，並不亞於對傳統行政契約之拘束；或者顯示前開以抽象的公私法區別理論判斷事件屬性，並進而「截然劃分」決定其法律解. (2009 年 3 月 2 日最高行政法院 98 年 3 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議) 作相同區分說明者，參見：林明昕，行政契約法上實務問題之回顧，國立中正大學法學集刊第 18 期，2005 年 4 月，頁 259。. 6. 5.

(17) 釋適用方法之設計，亦即一旦判定為公法事件即僅適用公法而不在適用私法，一旦判定為私法事件即僅適用私法而完全排除公法適用可能之問題處理模式，受有相當程度之修正。簡言之，核心問題並不在於法規或事件之公私法屬性，而在於針對該事件之特質，應在何種範圍內對該事件應施以何種強度之法律控制。因此，在以公行政為一方當事人之「行政上契約」，於具體個案情形，其契約屬性雖經判定屬於公法契約，其所受法律控制之範圍與程度，未必當然高於私法契約；反之，其契約屬性經判定屬於私法契約情形，其所受法律控制之範圍與程度，亦非當然較諸傳統行政契約寬鬆。就結論而言，在現行法制下，即使仍維持公私法區別理論，其理論或實踐功能，以「行政上契約」為例，已在相當程度上被限縮至「形式上」決定應適用行政程序法抑或政府採購法，以及其將來應循之爭訟途徑，至於該契約在「實質上」應受法規範控制之範圍與程度，仍須取決於具體個案之特質而定。此一現象，於處理關於「民營化(合作)契約」之法律控制問題上，或將更為明顯。第四款. 本文研究主題之說明. 契約形式運用日趨廣泛且契約類型與日俱增，現行行政上契約有關法制，無論在實體規範抑或在程序規範上，均出現規範不足或欠缺之現象；此點，又難以經由公私法區別理論，經由定性契約屬性方式及其相關解釋論之操作，加以解決。因此，本文之目的，即試圖跳脫公私法二元論之藩籬，希冀能透過行政程序法以及民法、政府採購法等契約相關規範之研究，分析探討行政上契約之法律控制問題，尤其側重於程序規範之探討，進而說明以行政機關為一方當事人之「行政上契約」之「一般程序規範」。. 第二節研究方法與架構第一項研究方法本文之研究方法採綜合研究方法，包含文獻分析法、比較研究法、以及歷史研究法。其中，本文第二章採取歷史研究法以了解行政、私法二元論之發展過程，並透過文獻分析法認識二元論之意義與內涵。在第三章，關於行政程序對行政上契約之控制則採文獻分析法，分析我國行政程序法之規定內容為主，並輔以比較研究法，參酌德國立法例，在我國未為規定或規範爭議之處提供參考途徑，並可以此作為解決之道。第四章主要亦是採取文獻分析法，分析各種關於私法契約締約、履約、至契約終了的各種理論，以架構出私法對契約之控制方法，其中穿插比較研究法，了解德國及日本學說對契約之各種控制理論，以供我國制度參考或改進；此外，再進一步透過歷史研究法，從過去制度或理論缺失中理解現行理論. 6.

(18) 的原因，了解現行制度所欲解決的問題以及所要達成的目標。. 第二項論文架構第一章說明本論文之問題意識、研究動機、研究方法以及論文架構。第二章就行政、私法二元論概略進行介紹及檢討。第三章從行政程序法上之一般原理原則，以及同法之行政契約章之規定中，討論行政程序法上對於行政上契約有何控制。第四章則是探討私法上對契約之控制，主要論述的是以誠信原則擴大之契約義務，包含從契約成立之前契約義務，到契約的內容控制，直至契約終了後，關於契約當事人所應負擔的義務。第五章則在上開研究基礎上，檢討我國目前行政上契約法律控制的問題，並以行政程序法和私法對契約控制作為架構，歸納整理行政上契約所應受到之法律控制。. 7.

(19) 第二章行政、私法契約二元論公私法二元論應用在行政上契約法制時，有其問題存在，誠如前述。惟我國受大陸法系影響，採公、私法二元法體系，也因此將契約性質區分為行政契約與私法契約，使行政契約受公法拘束，私法契約受私法拘束，因此，若欲跳脫傳統二元論之思維，應先就二元論之成因與目的加以觀察，討論其是否為法體系上之必要。若係必要，則於建立行政上契約法制時，即不得不將契約類型區分為行政、私法契約，並適用不同規範；反之，若二元論非屬必要，則於建立行政上契約法制時，即可跳脫契約性質與適用法規之藩籬。故而，將行政上契約之性質區分，並適用不同法律規範加以拘束，對行政上契約法制的完整性是否有所幫助，係建立行政上契約法制之重要前提，故為本章所欲探討之重點。本章將從公私法二元論之背景以及公私法之區別實益談起，探討公私法二元論於法體系之必要性及其現存價值，再從行政、私法二元論之區分討論契約性質區分之目的，並檢討契約性質之二元區分是否有助於區分目的之達成。. 第一節公、私法二元論之背景沿革及其區別實益第一項公、私法區別之背景及沿革將法律區分為公法、私法之概念在歐陸法體系中有其特殊的背景及形成因素，除了固有之歷史傳統之外，其理論的形成亦與近代法治主義之發展息息相關 8 。茲簡略說明公私法二元論之發展過程如下： 7. 公法與私法之區分淵源，最早可溯及至古羅馬時期，但起初公法與私法並非嚴然分立的兩個法律體系，而是依照規範重點的不同，指稱兩個規範族群，即「國家法」及「個人法」；此種區分立基於羅馬傳統上「國家團體」和「個人團體」的對立區分，並經過羅馬共和國時期學者的演化而逐漸成形 9 。這項理論強調國家機能優越性之結果，在法律的概念上，即區分國家之權利與國家之財產關係，以及個人及家屬之權利及財產關係。這種基本上反映國家、社會二元區分的觀念，經由歐陸國家的繼受，伴隨著其歷史發展以及思想演進而被吸收、轉化，其間並伴隨法治主義思想的興起與行政法院成立的影響，逐漸成為今日之公私法二元法體系制度。歐陸國家在警察國家時期，依法行政原理確立之前，君主掌握國家統治權， 7. 國家、社會二元論在歐陸發展的背景與起源，參見：李建良，《憲法理論與實踐(二)》，台北，新學林，2007 年 8 月，二版 1 刷，頁 6-27。 8 劉宗德，公法與私法之區別，《行政法爭議問題研究﹙上﹚》，台灣行政法學會編，台北，五南， 2001 年 8 月，初版二刷，頁 173。 9 李建良，行政法：第三講—公法與私法的區別(上)，月旦法學教室第 5 期，2003 年 3 月，頁 38。 8.

(20) 對於公權力之發動不受法之拘束，得任意的以命令或強制方式限制、剝奪國民之自由或財產；與此相對者為非作為統治主體之地位，而僅作為財產交易主體，與一般市民同受市民法之規範者，稱為「國庫」，則受民事裁判權之管轄。其後因為市民在經濟、社會上勢力增大，形成了得以對抗君主勢力之地位，即由市民代表組成議會、制定法律，據以約束君主使用公權力干涉人民自由財產之行為，從而「約束君主之法—行政法」就此誕生；同時奠定行政法本身係以行政權對於國民之優越性﹙權力性、公益優先性﹚為前提，進而建立與一般市民法﹙私法﹚相異且有獨自特殊原理﹙公法原理﹚之法體系之形成基礎 10 。此外，十九世紀法治主義原理成立後，關於公法所適用之紛爭處理途徑，基於保護行政之自律與特權，乃由設置於行政權內部、且與司法權相異系統之行政法院審理，至於普通法院就只審理民事、刑事案件；換言之，凡是有關行政權發動之紛爭，專由行政法院審判，且適用與私法原理不同的行政特有法理加以審理，因之形成「司法﹙裁判﹚二元主義」，並逐漸在歐陸法體系上確立「公法」與「私法」之區別體制 11 。. 第二項公、私法區別實益之檢討第一款. 理論上與實定法上之實益. 在國家法秩序下，公私法區別實益，通常表現在法律效果、管轄機關、救濟程序、適用之法則等方面。依學者之整理，認為包括以下七項。其中，第一至第六項為實定法上實益，第七項為理論上實益。一、確定訴訟救濟途徑依我國現行法律規定，民事訴訟與行政訴訟案件分由不同法院審理，即所謂「二元訴訟制度」，除法律別有規定外，關於行政事件爭議由行政法院審判，民事事件爭議則由普通法院審判。因此遇有法律爭議事件時，應先區別系爭事件究屬民事或行政事件，換言之，必須判斷該事件屬私法或公法事件，始能決定應向何法院提起訴訟 12 。二、國家賠償或民法之請求權基礎人民之權利若遭受政府機關行為之侵害，法律上損害賠償請求權基礎大致有二，一為國家賠償法第二條第二項，二為民法上侵權行為相關規定；前者是以公法行為違法侵害人民權利為對象，後者則是針對國家機關的私法行為。因此在發. 10 11 12. 劉宗德，參前揭註 8，頁 173-174。劉宗德，參前揭註 8，頁 174。李建良，參前揭註 9，頁 39；劉宗德，參前揭註 8，頁 177。 9.

(21) 生國家侵權事件時，需先劃分該事件為公法或私法事件，以釐清應援應用國家賠償法或民法解決 13 。三、行政程序法適用對象行政程序法第二條第一項規定：「本法所稱行政程序，係指行政機關做成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」其中所指「行政行為」係指行政機關的公法行為而言；反之若屬行政機關之私法行為則無本法之適用 14 。四、行政處分、行政契約與公法人等實體法概念之認定問題除了是否適用行政程序法之問題外，關於行政處分、行政契約、公法人之概念認定，也是基於公私法之區分。因為行政處分乃是行政機關就「公法上具體事件」所為之決定或其他公權力措施﹙行政程序法第 92 條第一項﹚ ；行政契約為設定、變更或消滅「公法上法律關係」之契約﹙同法第 135 條﹚；而公法人則泛指由公法所成立具有權利能力的法人組織，因此若不清楚區分公法與私法，就難以判斷行政處分、行政契約與公法人存否之問題 15 。五、強制執行之運用我國現行關於強制執行法規大體上可區分為「強制執行法」與「行政執行法」兩套體系，前者是執行私法上所生義務，後者是執行公法上所生義務，因此要判斷應運用何種體系，就必須先區別是公法上或私法上所生之義務 16。惟應注意者，行政機關得依行政執行法直接實施行政強制手段者，僅限於因行政處分而生之公法義務，其他行政處分以外之行政行為所生之公法義務，原則上仍須經過行政法院之判決，待取得執行名義後，始得請求法院強制執行，此為「行政訴訟之強制執行」 17 。六、中央與地方立法權限之劃分憲法第一Ｏ七條第二款規定，國籍法及刑事、民事、商事之法律，由中央立法並執行之，由此規定可知，民事及商事法律係屬中央立法並執行之事項，反面推之，國籍法及刑事法以外之行政事項，則依其事務性質分別劃歸中央或地方立法或執行；換言之，民事、商事之立法及執行權在中央，行政法之立法及執行權則是中央、地方皆有之 18 。因此，就某一事件如欲以私法方式加以規範者，地方並無立法權。 13. 廖義男，《國家賠償法》，台北，三民，1996 年 4 月，增訂版五刷，頁 41。李建良，參前揭註 9，頁 39-40。 15 李建良，參前揭註 9，頁 40。 16 李建良，參前揭註 9，頁 40。 17 李建良，論行政訴訟強制執行之基本體系，台北大學法學論叢第 49 期，2001 年 12 月，頁 61。 18 陳敏，《行政法總論》，台北，作者自版，新學林經銷，2009 年 9 月，六版，頁 38；李建良，參前揭註 9，頁 40。 14. 10.

(22) 七、法律解釋與適用的遵循與補充原則私法以私法自治為出發點，公法是以國家機關為其規範對象；私法強調當事人的意思，公法則著重依法行政之貫徹。兩者之規範旨趣並不相同，故應明辨其法律屬性，始能遵循不同原理原則而不致有所偏失 19 。第二款. 公、私法區別實益之檢討. 首先，公私法二元論乃是起源於國家與市民社會的分離關係，且強調國家地位之優越性及市民社會的保護，但隨著行政活動、行為形式的多樣複雜化，國家與市民社會不再截然對立分離，而是從「威權性國家」走向「合作夥伴式國家」的關係 20 ，常有市民參與國家行政行為，或國家參與市民社會活動之情形，若要將國家與社會強行分開恐有困難。其次，以公私法二元論之發展背景來看，現今我國憲法的法治國原則、民主國原則的基本架構已然成熟且被廣泛接受，無需對抗君主勢力，再無所謂國家專斷控制人民自由財產的問題需要解決；不僅如此，自由發展的社會也已成型，人民慣於經濟交易的自由及對個人財產的自由行使，不需要再強調市民社會自外於國家權力的獨立性。又，就前述通說認為之區別實益觀之，過度強調公、私法區分反而會忽略實定法制度結構之問題 21 。亦即，前開關於公私法區別之背景沿革說明可知，公私法區別理論具有先驗強調國家相對於社會，具有之權力性與公益性之前提下，所發展建立之體制。此一二元法律控制體系之發生，僅為一種歷史發展之偶然，並非法理論或事件性質上之必然。而立基此一基礎上所建制之法律體系，例如「特別之行政爭訟途徑」、「主權免責觀念」、「以行政處分為核心之行政行為形式論」、「行政自我執行力之賦予」等，均具有高度維護公行政特權或強調其優越地位之濃厚色彩，此與現代強調國民主權之民主憲政體制，本即存有相當衝突。即使就其後立足於基本權之保障與正當法律程序理念所建制之國家賠償制度與行政程序制度而論，依然無法完全拂拭上開國家具有優越地位之色彩。例如，維持「國家代位責任」，以及實踐上排除行政程序法第二條第一項所定行政行為以外其他行政行為，以及其所為私法行為適用行政程序法，甚至排除受正當法律程序控制之作法，屬之。至於，自前開法解釋與適用觀點而論，以公私法區別理論，決定係爭事件究應受依法行政原則拘束抑或強調私法自治理念，不僅仍使公行政存有不受控制之法治國家灰色領域，且據以作為處理係爭事件時解釋適用係爭法律之指導理念，亦免過於獨斷且有簡化問題之嫌，其結果容易使人忽略「事件本質」之分析研究，流於一種概念法學。 19 20 21. 李建良，參前揭註 9，頁 40。林明鏘，參前揭註 2，頁 58。劉宗德，參前揭註 8，頁 193。 11.

(23) 再者，無論就現行學說理論所主張各種判別公私法之標準而言，其實多與前開區別實益無直接關聯。例如，新主體說認為以高權主體擔當權利義務者為公法，但是為何以高權為主體就無法依循民事訴訟得到救濟？又例如政府採購法僅能以「政府」做為一方當事人，而但通說卻認為政府採購法所規範之政府採購事件之多屬私法性質，亦顯示出理論與法制度割裂的問題。此外，因為每種區分標準都存在其無法解決之缺失，因此通說認為個案中不能僅採單一區分標準，而是要使用多種方式交互運用，其結果，反而失去建立該區分標準的根本目的。不僅如此，公私法區分方式本身亦存在矛盾，同一法律行為，可能因適用不同區分標準而產生不同定性，此時何種答案是「對」、何種答案是「錯」，即無法辨明，連接到其後的區分實益上，又如何能說該法律行為適用之實體法、程序法或救濟法之「對錯」。據上所述，本文認為就目前之政治、社會情況，以及二元論本身之檢討結果以觀，基本上對公私法二元區別論的必要性持否定看法，且若堅持處理二元區分問題，恐怕錯置重心反而忽略深入分析檢討法律問題本身之性質。. 第二節行政、私法契約之區別實益如前所述，即使於我國現行公私法二元體系下，如何區分公私法，其對於問題之認識與解決並無太實益，甚至存有妨礙。此點，就最近關於行政、私法契約之區別問題而言，亦同。茲進一步檢討說明行政、私法契約之區別實益如下 22 ：. 第一項行政、私法契約之區別實益. 22. 惟應注意者，關於如何區別行政、私法契約之問題，係以有區別實益為前提，有關其區別標準如何，學說存有各種爭議，似未形成通說所接受且具有操作可能性之見解。又各學說所提之區別標準，相當複雜而多歧，然此非本文論述目的，還請留意。其中，較為重要之區別標準，約可概略說明如下：(1)「契約主體說」，主張以締結契約之法律主體地位判斷契約之公私法屬性，契約當事人若以高權主體之地位參與契約締結，即為行政契約；換言之，行政契約乃是契約雙方當事人中至少一方以公法上特別法主體地位所締結之契約（江嘉琪，公私法混合契約初探— 德國法之觀察，中原財經法學第 9 期，2002 年 12 月，頁 68）。(2)「契約標的說」，認為契約性質的認定準據應視契約內容客觀判斷，而非取決於當事人之法律地位或當事人對契約性質之想像（江嘉琪，公私法混合契約初探—德國法之觀察，中原財經法學第 9 期，2002 年 12 月，頁 69），故主張應以「契約標的」作為判斷之標準。其中，所稱「契約標的」所指為何，大致上可分為兩種說法，一為「契約內容所生權利義務」，一為「個別契約之基礎事實及契約所追求之目的」（蔡茂寅，行政契約相關問題之研究，《新經濟法制之建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，台北，元照，2002 年 9 月，初版 1 刷，頁 302-303；林明鏘，行政契約與私法契約— 以全民健保契約關係為例，《行政契約法研究》，台北，翰蘆，2006 年 4 月，頁 132-135）。(3)「契約目的理論」，主張以契約目的作為判斷對象，其判準以利益說為依歸，但此方式通常被當作輔助性判準，當契約標的理論難以判別時即可以契約目的理論做第二次判準（蔡茂寅，行政契約相關問題之研究，《新經濟法制之建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，台北，元照， 2002 年 9 月，初版 1 刷，頁 304-305）。我國釋字第五三三號解釋採用的判斷方式即為契約標的目的混合理論，而此種方式從此也成為實務上所宗之見解。 12.

(24) 關於行政、私法契約之區別實益，可分別自理論上之實益與實定法上適用實益二方面，簡略說明。第一款. 理論上之實益. 私法契約之締結及其內容，基於契約自由原則，除違反法律強制或禁止之規定或違背公序良俗外，均得以當事人之合意為之。亦即，在私法領域上，基於契約自由原則，任何人均有締約之自由，包括是否簽訂契約、選擇締約之對象、以及形成契約內容等事項，原則均得由契約當事人自由決定。反之，公法契約屬於行政作用之一種，基於依法行政之原則，其應受法律及一般原則之拘束 23。亦即，其內容不能因人民之同意而成為合法 24 。第二款. 實定法上適用實益. 一、有無行政程序法之適用規範公法契約之法律，亦屬行政法之一環（行政契約法），基於法治國理念之理念，行政程序法中設有保護人民權益及兼顧行政機能之規範，諸如形式及程序上之要求，此等規定之適用，原則以公法契約或私法契約之劃分為前提 25 。二、救濟途徑之不同在訴訟法上，由於我國司法訴訟制度，係採二元訴訟制度，除法律別有規定之外，因私法關係或公法關係所生之爭執，分別由普通法院或行政法院審判之，故區分公法契約與私法契約之實益，亦影響如何正確選取訴訟途徑 26 （釋字第四六六號解釋參照）。. 第二項契約性質區別之檢討從公私法二元論起源背景可知，該理論之目的在控制國家權力，而行政、私法契約之所以被認為有區分必要，也是因公私法二元論而來。因此，自理論上而言，區分契約性質之目的也應在控制國家權力，避免恣意侵害人民自由權利。據此應可推知，契約性質區分之實益既在透過不同法規及法律原理原則的適用，以控制國家權力，因此難謂私法性質的行政行為就不需受到法律控制。此外，即使區分行政、私法契約後，國家行為是否即可受到應有的法律控制， 23. 李建良，公法契約與私法契約之區別問題，《行政契約與新行政法》，社團法人台灣行政法學會出版，元照總經銷，2002 年 10 月，初版 2 刷，頁 170-171。 24 李建良，參前揭註 23，頁 169-170。 25 李建良，參前揭註 23，頁 169。 26 李建良，參前揭註 23，頁 169。 13.

(25) 亦不無疑問。誠如本文第一章所述，在契約形式被廣泛運用的現在，我國行政契約法制的發展顯得並不健全，諸如締約程序、契約責任等規定在所謂「私法領域」甚至比「公法領域」更加完善，因此，以我國法制現況而言，似難認為國家行為適用公法規範即受較高之法律控制。簡言之，如何國家行為進行法律控制與公私法、契約性質之區分二者間，並沒有必然關聯。亦即，與其如同實務界經常執著於公私法的區分，而在根本上忽略如何對國家行為進行法律控制之根本問題，毋寧回歸區別公法、私法契約之原始目的，即如何對國家行為進行法律控制，而實際關注問題之本質之作法，毋寧更符合法治國家之精神。此點，尤其在後述發生行政契約與私法契約逐漸接近之現象後，更應如此。. 第三項行政契約與私法契約之接近第一款. 行政私法理論. 德國在一九五O年代開始，有主張行政機關可利用私法形式，履行行政任務之見解。其意義為：「公行政為追求公法上之任務規定所賦予之公行政目的，而成立私法上法律關係，其於形式上或內容上，並非如同以往之國庫活動，而係適用特別之行政私法理論。此領域之特色，為行政主體於其所從事之法律行為，並非完全享受私法自治，而受有若干公法上之拘束。」 27 28 換言之，公行政為了追求直接公行政目的(給付目的或統制目的)之達成，而以私法形式進入私法關係之場合，適用行政私法，其法律行為並不享有完全之私法自治，而必須服從公法的拘束。此一學說雖然受到「私法上的行政活動所受之公法拘束內容不明」及「『直接公的任務實現』概念不明確」等嚴厲批評 29 ，但是這樣的批判並不重要，因為後來的學說仍是以透過私法形式進行的行政活動需服從公法統制做為行政私法論的基礎，以「私法契約法之具體化」作為思考基礎。亦即，在行政私法論的延長線上，討論私法契約論，在私法契約活動中具體化公法的拘束，以達到私法契約法向公法契約法接近之目的 30 。在行政私法中，因為私法形式的行政亦屬行政領域，所以行政雖然適用私法，但是其本質上還是國家之行為，因此仍須遵守法治國原則，且基本上憲法之拘束﹙例如法律保留、過當禁止原則或平等原則﹚，也應適用在私法形式的行政活動上 31 。換言之，既然行政所採用之行為形式之性 27. 劉宗德，參前揭註 8，頁 230。岸本太樹，行政契約の法理論﹙5﹚，北大法學論集第 53 卷第 2 期，2002 年 7 月，頁 93-94。 29 相關批評參照：程明修，行政私法，月旦法學教室創刊號，2002 年 11 月，頁 37；劉宗德，參前揭註 8，頁 231-234。 30 岸本太樹，參前揭註 28，頁 94。 31 程明修，參前揭註 29，頁 37-38。 28. 14.

(26) 質，不論屬公法或私法形式均不能規避公法之制約，則關於「公法拘束內容」及「直接公的任務」之意義，便不需費心加以探究。那麼，公法對私法契約之拘束具體內容為何？私法契約和公法契約有何種程度的理論共通性？等問題，即有說明必要，茲逐項論述。第二款. 公法對私法契約之拘束. 一、私法契約與私的自治、契約自由原則行政主體選擇利用私法契約時，與選擇公法契約情形同，原則都不適用私的自治原則及契約自由原則。原因在於，締結私法契約之行政主體，其表面上雖立於一般私人之地位，但是其仍為國家機關，並不因此而具有「基本權的享有主體性」，且亦必須遵守依法行政原則以及受到憲法上基本原則之拘束 32；此外，雖然會因其行為類型不同而使拘束強度不一，但均應受有憲法上有關基本權保障規定之直接或間接拘束者 33 ，則屬一致。簡言之，公行政即使在選擇利用私法契約形式以達成其行政任務之情形，其仍不能主張契約自由，其所締結的私法契約仍應受公法原理原則之拘束 34；例如，釋字第四五七號解釋即認為：「國家機關為達成公共任務，以私法形式所為之行為，亦應遵守憲法基本權之規定。」二、私法契約形式之一般容許要件德國聯邦行政程序法第五十四條規定，公法契約在不違反法律之限度內受到容許。但是此項公法契約之一般容許要件，並非公法契約所特有；德國民法第一三四條也有規定相同之「法律之禁止法理」，即不能違反法律禁止事項而締結契 35 約。對此，我國行政程序法第一三五條之規範，與德國行政程序法第五十四條相同，且我國民法第七十一條亦有法律行為不得違反法律強制規定之設計。因此，在契約形式之容許要件上，私法契約和公法契約實際上並無不同。三、私法契約之交涉、締結程序德國聯邦行政程序法第二編關於「行政程序的通則規定」，除第二十八條外，第二十條至第二十九條之規定，依第六十二條第一款規定，於公法契約準用之。而上開德國「行政程序的通則規定」，都是法治國原理或基本權等憲法原理之具體化，而這兩個原理與公行政所採之法律形式如何﹙公法形式或私法形式﹚無關，全部行政活動包括私法契約都必須遵守 36 。質言之，行政的私法活動不僅在消極 32. 岸本太樹，參前揭註 28，頁 101。許宗力，基本權利對國庫行為之限制，《法與國家權力》，台北，元照，1999 年 10 月，初版 1 刷，頁 70-71。 34 學者之見解，參見：許宗力，參前揭註 33，頁 13-33。 35 岸本太樹，參前揭註 28，頁 95。 36 岸本太樹，參前揭註 28，頁 95-96。 33. 15.

(27) 面沒有完全之自由，在積極面還要受到法治國拘束；而行政所締結之私法契約，當然亦須遵守法治國家構成的行政程序 37 。四、私法契約之成立要件公法契約之成立要件，以聯邦行政程序法第五十八條規定而言，對第三人造成侵害之公法契約，在該第三人書面同意之前，該契約無效。理由是因為公法契約侵害第三人權利時，該第三人並不能提起撤銷訴訟救濟。亦即，前開德國聯邦行政程序法第五十八條第一項係以「第三人同意制度」代替「撤銷訴訟制度」，作為第三人權利救濟機制，其目的在保障其基本權利 38 。據此，第五十八條第一項規定對行政的基本權拘束，乃是憲法之具體化，則理論上不問行政主體締結的是公法契約還是私法契約，都不能免除上開憲法之拘束。因此，公行政如締結侵害第三人權利之私法契約時，不僅為憲法所禁止，也同時違反民法第一四三條「法律之禁止」，而屬無效 39 。此點，即使在我國情形，亦應為相同解釋。五、私法契約之內容限制德國聯邦行政程序法第五十五及第五十六條規定之「依法行政原則」、「比例原則」或「不當連結禁止原則」等一般法律原則，其對「和解契約」或「交換契約」之限制，亦都是基於憲法原理之考慮所為之具體化規範。此點，就公行政所受法律之拘束而言，無論在締結私法契約抑或公法契約之場合，應無不同，即其內容均須受憲法原理原則之拘束 40 。六、有瑕疵私法契約之效力聯邦行政程序法第五十九條為公法契約之無效規定，該條第一項規定，民法規定之契約無效原因，於公法契約準用之；又關於公法契約部分之無效原因，準用民法第一三九條 41 。而依據法務部行政程序法草案之立法說明可知，我國行政程序法第一四一條第一項之規定，係參考德國行政程序法第五十九條第一項規定而來 42 。因此就這兩部分來說，公法契約、私法契約二者間，本質上並無太大不同。德國聯邦行政程序法第五十九條第二項第一款規定，公法契約之規定，在具有相同內容之行政處分為無效之場合，該公法契約亦為無效。而在私法契約情形，在具有相同內容之行政處分為無效之場合，通常同時違反法律之強制或禁止. 37. 岸本太樹，參前揭註 28，頁 96。岸本太樹，參前揭註 28，頁 98-99。 39 岸本太樹，參前揭註 28，頁 98-99。 40 劉宗德，參前揭註 8，頁 239；岸本太樹，參前揭註 28，頁 96-98。 41 岸本太樹，參前揭註 28，頁 99。 42 林明鏘，行政契約，《行政法﹙上﹚ 》，翁岳生編，台北，元照，2006 年 10 月，三版 1 刷，頁 588。 38. 16.

(28) 規定，故該私法契約依其民法第一三四條規定，亦屬無效 43 。此外，德國聯邦行政程序法第五十九條第二項第二款規定，契約雙方當事人對違法性有認識所締結之公法契約無效。對此，學者認為基於相同理由，因當事人對違法性有認識而帶有瑕疵之私法契約，屬違反公序良俗，應依其民法第一三八條認為無效 44 。最後，和公法上和解契約相同，私法上和解契約也應遵守「依法行政原則」，亦即，其締結必須存有客觀上不明確性以及成立和解之合目的性，始得為之。而在私法上交換（雙務）契約情形，亦與公法上交換契約同，私法上的交換契約亦不能違反「連結禁止原則」、「比例原則」以及「過度禁止原則」。換言之，違反前述憲法原則所締結之「和解契約」，同樣也違反「法律禁止(德國民法第一三四條)」乃至「公序良俗(德國民法第一三八條)」條款，而違反「連結禁止原則」所締結之交換契約，則因違反「公序良俗(德國民法第一三八條)」而無效 45 。由上述六點可知，即使行政機關所締結之契約性質上屬於私法契約，然就其所應遵守之規範，諸如憲法基本權之規定、契約容許與成立要件、契約交涉與締結程序、契約內容之限制等，皆與公法契約相同。換言之，無論行政機關所締結之契約在二元論區分下性質為何，都受到共同理論之規範，其原因在於，無論係公法契約或私法契約，其本質仍為國家行為，因此自應受到相同拘束。. 第四項小結：行政契約法總論之必要性第一款. 行政、私法契約二元法律控制之問題. 一、公法契約之行政法控制之界限在傳統行政、私法契約二元論觀點之下，公法契約受公法拘束，並以「避免公法逃遁到私法」為理由，作為公法契約必須受到公法拘束之理由。但是在實際情況，行政契約並非僅受到行政法之拘束，例如我國行政程序法第一四九條即規定，關於行政契約，行政程序法所無規定者，適用民法規定，由此可知，行政法對行政契約之規範，顯然相當不足，尚必須透過民事法律之準用，才能使行政契約受有完全之規範。此外，行政契約之法律性質亦屬「契約」，故有關「契約責任」之規定，行政契約亦應遵守，與該契約為行政契約或私法契約無關。目前，我國行政程序法關於行政契約之規範並不完善，已如前述，因此，諸多因應契約本質而生之契約責任，於行政法未能見之，對契約之規範受有限制，故僅以行政法控制行政契約，規範時有不足。 43 44 45. 岸本太樹，參前揭註 28，頁 100。岸本太樹，參前揭註 28，頁 100。岸本太樹，參前揭註 28，頁 100-101。 17.