第三章 傳統行政契約法理之控制
第二節 行政程序法之控制：傳統行政契約
二、 締約過程之控制
行政程序法上關於締約過程之控制，主要規範於第三章「行政契約」中，包 含第一三八條、一三九條，以及第一四０條等規定，茲說明如下。
(一) 締約相對人之選擇
行政程序法第六條規定，行政行為，非有正當理由不得為差別待遇，係平等 原則之規定，依釋字第四八一號解釋，所謂平等原則，並不禁止法律依事物之性 質，就事實狀況之差異而為合理之不同處置。行政程序法既然作為規範各行政機 關做成各種行政決定時，所應遵循的正當程序，故行政機關欲締結行政契約而為 相對人之選擇時，亦應遵循平等原則，自不待言。
然而，當競爭者眾多，卻只有其中一人或少數人能成為行政機關的締約對 象，此時等於是對其他申請人產生排擠效果，使其無法獲得所欲之利益。此種行 政行為做成之基礎背景在於「資源有限性」以及「求過於供」，也就是說，當申 請人之數量超過國家事實上或政策上即將釋出的利益上限時，公行政主體只能依 照法定標準，從眾多申請人中選出特定數量之人成為締約對象，而其餘未獲選定 之人就無法達成其原本所欲取得之利益，故各申請人彼此之間乃是存在競爭關係
108。以促進民間參與公共建設法﹙以下簡稱「促參法」﹚第四十四、四十五條109為 例，主管機關設立之甄審委員會會從眾多申請人中擇取「最優申請人」，而該最 優申請人即為與該行政機關締約之人，至於其他未獲最優申請人評定之申請人利 益就受到排斥，無法取得原本所欲得到之利益。在此種甄選情況下，各個申請人 依甄選相關法令及招商文件所為、企圖使自己成為最優申請人之行為，屬於競爭 自由之行使，而「競爭」因為與「營業」幾乎被視為同義詞，故競爭自由在德國 屬於職業自由保障內涵的一部分；至於我國，人民之競爭自由亦可從憲法第十五
107 德國聯邦行政程序法之規定，參見：法務部編，前揭註 98，頁 54-63。
108 詹鎮榮，競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障—評最高行政法院九十五年度判字第一二 三九號判決，月旦法學雜誌第 138 期，2006 年 11 月，頁 43-44。
109 促參法第四十四條：「I主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決 定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。II前項 甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。
III第一項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有二分之一以上 為專家、學者，甄審過程應公開為之。」
促參法第四十五條：「I 經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評 定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。II 經評定為最 優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主 辦機關得訂定期限，通知補正之。III 該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合 格之次優申請案件申人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請。」
條工作權中導出，而為基本權的一部分110。
而競爭自由包括兩個內涵，即「保障本於自我意志參與競爭」與「與其他競 爭者受公平對待」。前者係指人民有不受國家干擾，得依自己意志選擇進入相關 市場從事營業活動，並積極參與競爭之自由，也就是保障人民有與其他私經濟主 體公平參與競爭之自由，且當國家之介入足以影響私人間經濟上自然競爭狀態之 外部經濟因素時，即構成競爭扭曲之公權力行為，侵害人民之競爭自由；後者則 是本於憲法第七條平等原則之要求，國家不得在私經濟主體參與競爭之際對競爭 者為差別待遇，而導致競爭者之間產生不平等狀態，此種不具合憲性之差別待 遇，亦屬競爭扭曲之公權力行為，對人民競爭基本權造成侵害111。除了上述以職 業自由連結平等原則導出私經濟主體對國家享有「競爭機會公平對待請求權」
外，尚能自平等權之主觀權利面向出發，在國家進行甄選或分配決定之程序進行 中或實體決定做成時，對參與競爭之申請人有不具客觀上正當理由，卻為差別待 遇之情形，平等原則即具有獨立意義，而成為國家公權力行為是否違法之單獨審 查基準；基此，經濟上之競爭平等權作為憲法所保障之人民基本權利，對任何類 型之行政行為，包含公權力行為、國庫行政、干預行政、給付行政、實體或程序 行政行為等，皆有拘束力112。從憲法平等原則與職業自由原則，學者導出競爭者
「無歧視程序形成請求權」，專門確保平等之程序權，賦與競爭者獨立的程序基 本權，因此只要行政機關在甄審或分配程序中，存在非有合憲之客觀正當性而對 申請人為程序上差別待遇者，申請人即可以競爭程序平等權受到侵害為由，提起 救濟途徑加以排除，而不論行政機關是否因該不公平之競爭程序而做成不正確或 不公平之實體決定，申請人皆可請求救濟，原因就在於公平競爭的程序權，係屬 於具有獨立保障內涵之基本權113。
上述之「競爭者無歧視程序形成請求權」若要獲得具體實現，通常需要立法 者在實定法上做出具體規定，本文認為，行政程序法第一三八條即屬行政程序法 中，關於競爭者平等競爭程序之具體規範。行政程序法第一三八條規定：「行政 契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定當事人時，行政機 關應先公告應具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競爭者表示意見之機 會。」本條之適用前提有三：1.涉及行政契約之締結；2.存在競爭關係；3.法令 對此競爭情形有甄選或其他競爭方式規範。設立此規定之原因在於，行政契約涉 及競爭關係時，契約相對人的選定與契約的締結往往也表彰相對程度的經濟利 益，因而產生利益分配是否公平的問題，此規範可提供競爭當事人公平競爭的機 會，並確保程序的正當性114。
110 詹振榮，參前揭註 108，頁 46-47。
111 詹振榮，參前揭註 108，頁 47-49。
112 詹振榮，參前揭註 108，頁 48-50。
113 詹振榮，參前揭註 108，頁 50。
114 江嘉琪，參前揭註 71，頁 31。
若是發生締約過程同時受到行政程序法第一三八條及政府採購法規範之情 形，此時是否仍有行政程序法第一三八條之適用，學說上存有爭議。有學者認為，
甄選及意見表示過程在政府採購法中已有詳細規定，而行政程序法第一三八條依 同法第三條第一項，乃是處於補充法地位，故除非政府採購法無此類規定，否則 即無第一三八條之適用115；但亦有學者認為，行政程序法第一三八條「決定前，
並應予參與競爭者表示意見之機會」係較政府採購法優渥之程序，因為政府採購 法第十八條公開招標與選擇性招標的公告方式雖與行政程序法第一三八條之規 定相仿，但「表示意見之機會」並未見於政府採購法中，故在決標前應與投標廠 商表示意見之機會116。本文以為，從行政程序法「確保依法行政」、「保障人民權 益」之立法目的以及行政程序法作為行政程序基本法之地位以觀，除非其他法律 有較行政程序法更嚴格之程序，否則仍應有行政程序法之適用；質言之，除政府 採購法第十八條之程序外，仍有行政程序法第一三八條之適用。
(二) 契約外第三人之保護
契約當事人原則上不能以雙方的協議使第三人負有負擔，因此行政契約的內 容若干預到第三人的權利，自應得第三人之同意117。因此行政程序法第一四０條 第一項規定：「行政契約依約定內容履行將侵害第三人之權利者，應經第三人之 書面同意，始生效力。」此種在第三人書面同意前，契約暫時不生效力規定之原 因在於「行政契約之撤銷訴訟機能不足」，也就是說，受到其他行政行為侵害權 利之第三人可透過撤銷訴訟撤銷該行政行為以保護自身權利，但是受到行政契約 侵害權利之第三人，卻無法提起撤銷訴訟、亦即不存在事後爭執方法來保障其權 利；故為保護第三人之權利，乃設置此規定以代替撤銷訴訟作為第三人之權利保 護制度118。
(三) 契約形式：書面
「契約」原則上只要當事人意思表示一致即成立，但是在行政契約之締結，
因為經常涉及公權力的行使，故為確保法律關係之明確，需以一定方式為之119。 行政程序法第一三九條即為契約要式規定：「行政契約之締結，應以書面為之。
但法律另有其它方式之規定者，依其規定。」因此，非以書面締結之行政契約﹙例 如僅以口頭方式締結﹚即屬違反法定要式之要求120。
要求契約以書面方式的目的在於有助於契約內容的明確性，以杜絕爭議；契 約內容行諸書面，亦有督促當事人謹慎思考、不倉促締約的警告效果，且能在發
115 蔡茂寅等著，參前揭註 80，頁 333。
116 陳重見、顏世翠，論政府採購法與行政程序法之競合﹙下﹚，軍法專刊第 49 卷 3 期，2003 年 3 月，頁 21。
117 江嘉琪，參前揭註 71，頁 33。
118 岸本太樹，行政契約の法理論﹙3﹚， 北大法學論集第 52 卷第 6 期，2002 年 2 月，頁 77。
119 江嘉琪，參前揭註 71，頁 30。
120 李惠宗，參前揭註 95，頁 393。
生爭議時，具有較好的證明功能121。若是違反法定方式，依行政程序法第一四一
生爭議時，具有較好的證明功能121。若是違反法定方式，依行政程序法第一四一