私法契約之交涉、締結程序

德國聯邦行政程序法第二編關於「行政程序的通則規定」，除第二十八條外，

第二十條至第二十九條之規定，依第六十二條第一款規定，於公法契約準用之。

而上開德國「行政程序的通則規定」，都是法治國原理或基本權等憲法原理之具 體化，而這兩個原理與公行政所採之法律形式如何﹙公法形式或私法形式﹚無關，

全部行政活動包括私法契約都必須遵守³⁶。質言之，行政的私法活動不僅在消極

32 岸本太樹，參前揭註 28，頁 101。

33 許宗力，基本權利對國庫行為之限制，《法與國家權力》，台北，元照，1999 年 10 月，初版 1 刷，頁 70-71。

34 學者之見解，參見：許宗力，參前揭註 33，頁 13-33。

35 岸本太樹，參前揭註 28，頁 95。

36 岸本太樹，參前揭註 28，頁 95-96。

面沒有完全之自由，在積極面還要受到法治國拘束；而行政所締結之私法契約，

當然亦須遵守法治國家構成的行政程序³⁷。 四、 私法契約之成立要件

公法契約之成立要件，以聯邦行政程序法第五十八條規定而言，對第三人造 成侵害之公法契約，在該第三人書面同意之前，該契約無效。理由是因為公法契 約侵害第三人權利時，該第三人並不能提起撤銷訴訟救濟。亦即，前開德國聯邦 行政程序法第五十八條第一項係以「第三人同意制度」代替「撤銷訴訟制度」， 作為第三人權利救濟機制，其目的在保障其基本權利³⁸。據此，第五十八條第一 項規定對行政的基本權拘束，乃是憲法之具體化，則理論上不問行政主體締結的 是公法契約還是私法契約，都不能免除上開憲法之拘束。因此，公行政如締結侵 害第三人權利之私法契約時，不僅為憲法所禁止，也同時違反民法第一四三條「法 律之禁止」，而屬無效³⁹。此點，即使在我國情形，亦應為相同解釋。

五、 私法契約之內容限制

德國聯邦行政程序法第五十五及第五十六條規定之「依法行政原則」、「比例 原則」或「不當連結禁止原則」等一般法律原則，其對「和解契約」或「交換契 約」之限制，亦都是基於憲法原理之考慮所為之具體化規範。此點，就公行政所 受法律之拘束而言，無論在締結私法契約抑或公法契約之場合，應無不同，即其 內容均須受憲法原理原則之拘束⁴⁰。

六、 有瑕疵私法契約之效力

聯邦行政程序法第五十九條為公法契約之無效規定，該條第一項規定，民法 規定之契約無效原因，於公法契約準用之；又關於公法契約部分之無效原因，準 用民法第一三九條⁴¹。而依據法務部行政程序法草案之立法說明可知，我國行政 程序法第一四一條第一項之規定，係參考德國行政程序法第五十九條第一項規定 而來⁴²。因此就這兩部分來說，公法契約、私法契約二者間，本質上並無太大不 同。

德國聯邦行政程序法第五十九條第二項第一款規定，公法契約之規定，在具 有相同內容之行政處分為無效之場合，該公法契約亦為無效。而在私法契約情 形，在具有相同內容之行政處分為無效之場合，通常同時違反法律之強制或禁止

37 岸本太樹，參前揭註 28，頁 96。

38 岸本太樹，參前揭註 28，頁 98-99。

39 岸本太樹，參前揭註 28，頁 98-99。

40 劉宗德，參前揭註 8，頁 239；岸本太樹，參前揭註 28，頁 96-98。

41 岸本太樹，參前揭註 28，頁 99。

42 林明鏘，行政契約，《行政法﹙上﹚》，翁岳生編，台北，元照，2006 年 10 月，三版 1 刷，頁 588。

規定，故該私法契約依其民法第一三四條規定，亦屬無效⁴³。

此外，德國聯邦行政程序法第五十九條第二項第二款規定，契約雙方當事人 對違法性有認識所締結之公法契約無效。對此，學者認為基於相同理由，因當事 人對違法性有認識而帶有瑕疵之私法契約，屬違反公序良俗，應依其民法第一三 八條認為無效⁴⁴。

最後，和公法上和解契約相同，私法上和解契約也應遵守「依法行政原則」，

亦即，其締結必須存有客觀上不明確性以及成立和解之合目的性，始得為之。而 在私法上交換（雙務）契約情形，亦與公法上交換契約同，私法上的交換契約亦 不能違反「連結禁止原則」、「比例原則」以及「過度禁止原則」。換言之，違反 前述憲法原則所締結之「和解契約」，同樣也違反「法律禁止(德國民法第一三四 條)」乃至「公序良俗(德國民法第一三八條)」條款，而違反「連結禁止原則」

所締結之交換契約，則因違反「公序良俗(德國民法第一三八條)」而無效⁴⁵。 由上述六點可知，即使行政機關所締結之契約性質上屬於私法契約，然就其 所應遵守之規範，諸如憲法基本權之規定、契約容許與成立要件、契約交涉與締 結程序、契約內容之限制等，皆與公法契約相同。換言之，無論行政機關所締結 之契約在二元論區分下性質為何，都受到共同理論之規範，其原因在於，無論係 公法契約或私法契約，其本質仍為國家行為，因此自應受到相同拘束。

第四項 小結：行政契約法總論之必要性

第一款 行政、私法契約二元法律控制之問題 一、 公法契約之行政法控制之界限

在傳統行政、私法契約二元論觀點之下，公法契約受公法拘束，並以「避免 公法逃遁到私法」為理由，作為公法契約必須受到公法拘束之理由。但是在實際 情況，行政契約並非僅受到行政法之拘束，例如我國行政程序法第一四九條即規 定，關於行政契約，行政程序法所無規定者，適用民法規定，由此可知，行政法 對行政契約之規範，顯然相當不足，尚必須透過民事法律之準用，才能使行政契 約受有完全之規範。此外，行政契約之法律性質亦屬「契約」，故有關「契約責 任」之規定，行政契約亦應遵守，與該契約為行政契約或私法契約無關。目前，

我國行政程序法關於行政契約之規範並不完善，已如前述，因此，諸多因應契約 本質而生之契約責任，於行政法未能見之，對契約之規範受有限制，故僅以行政 法控制行政契約，規範時有不足。

43 岸本太樹，參前揭註 28，頁 100。

44 岸本太樹，參前揭註 28，頁 100。

45 岸本太樹，參前揭註 28，頁 100-101。

二、 私法契約之民事法控制之界限

私法契約，原則受私法拘束，但並不意味著私法契約「僅」受私法拘束，如 前所述者，私法契約之容許性乃「法律所無禁止者」，此之法律包含公法與私法，

並不僅限民事法律，因此，單單以民事法律控制私法契約有其侷限性。再者，特 別是行政主體所訂立之私法契約，因其締約一方為「行政主體」，在身份上較之 一般具有特殊性，從前述討論可知，行政主體並不享有私法自治，即便其訂立之 契約係私法契約，亦同。是故，若吾人僅從行政、私法契約二元論觀點，判斷行 政主體締結之契約性質，應受何種法律拘束，反而會忽略了作為締約一方當事人 者之行政主體，本應受到之法律控制；換言之，若以行政、私法契約二元論，導 出行政機關締結者為私法契約之判斷結果，那麼，一般認為該契約即應適用民事 法律加以規範，然而，原本用以控制行政主體之法規可能因此受到忽略，反而形 成規範漏洞。

第二款 行政上契約法總論之必要性

由上可知，無論係以行政法控制行政契約，或以民事法控制私法契約，皆有 界限，換言之，僅以契約之公、私法性質選擇適用之法律，恐無法提供該契約足 夠之控制。是故，本文除了對傳統行政、私法契約二元論之區分觀點提出質疑外，

亦認為，只要是以行政主體作為締約一方當事人之「行政上契約」，皆應有共同 拘束之法規，也就是說，無論行政主體所締結之契約係行政契約或私法契約，基 本上應受相同控制。理由在於，行政契約會因其主體﹙為行政機關而非私人﹚與 締約之目的﹙公任務之遂行，而非私益﹚特殊性而在法律上受有與私人不同之控 制，這些對於行政主體之控制，不因其所締結之契約為私法契約就隨之消滅，行 政主體仍應受該法規之拘束；反之，針對「契約性質」所為之規範，諸如契約責 任、交易安全等，雖然大多於民事法律中規定，但亦非僅拘束私法契約，既然行 政契約之法律性質仍屬契約，則依據契約本質而設之規範，自然必須遵守。從而，

對「契約主體」與對「契約性質」所為之規範，即為行政上契約所必須遵從之共 通規定。這也是德國在其「公法契約」的修訂討論中，提出「大規模解決」之原 因。

德國聯邦內務省於二ＯＯＯ年時，提出聯邦行政程序法第四部，即「公法契 約」修正之提案，期間經過德國聯邦內務省之行政程序法審議會提出鑑定意見，

並經過各方意見蒐集與討論後，於二ＯＯ四年作成公法契約修正之具體草案，其 中指出，基於兩項理由，使聯邦行政程序法中，關於公法契約之規定有修正必要，

該理由包括：一、經過三十年未修正之公法契約規定，反而成為妨礙契約形式利 用之原因，且有諸多問題存在；二、聯邦行政程序法所制定之公法契約，至今已 經過三十年，法制上無法因應公私協力時代之要求⁴⁶。這正如本文前述所言，現

46 岸本太樹，公的任務共同遂行﹙公私協働﹚と行政上の契約﹙一﹚—ドイツ連邦行政手続法 第四部「公法契約」規定の改正論議における協働契約論，自治研究第 81 卷第 3 號，2005 年 3

代行政上契約類型極為廣泛，且在類型與內容上均呈現複雜多樣化，現有之行政 契約法規已不符合需求，顯見隨著時代變遷與行政契約之廣泛運用，行政契約法 制亦應隨之修正，以因應現代社會對行政契約之需求。

代行政上契約類型極為廣泛，且在類型與內容上均呈現複雜多樣化，現有之行政 契約法規已不符合需求，顯見隨著時代變遷與行政契約之廣泛運用，行政契約法 制亦應隨之修正，以因應現代社會對行政契約之需求。