締約上過失

關於締約上過失，為誠信原則於前契約締結階段之適用。我國民法債編第二 四五之一條訂有明文，認為在當事人在準備商議之締約階段，違反誠實信用方法 者，應負締約上過失責任。關於締約上過失之詳細說明，將於後述。

二、正當權利之行使

此為誠信原則於契約履行階段之適用。所謂違反正當權利之行使，係指締約 一方當事人不得僅考慮自己利益，而傷害他方當事人之正當利益，而違反誠實履 約之義務¹⁸⁴。例如最高法院五十八年台上字第二九二號民事判決：「媒介居間人 固以契約因其媒介而成立時為限，使得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，

故亦拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，

依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終 止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬。」因 居間契約之目的，是在於透過居間人媒介契約成立，而居間人可因此取得報酬，

本案之委託人為了避免支付報酬與居間人，而故意拒絕訂立由居間人媒介之契 約，乃是以自己利益為考量，傷害居間人之利益，實乃違反誠信原則，自不應准 許。

180 王澤鑑，前揭註 178，頁 597；姚志明，前揭註 167，頁 30-31。

181 邱聰智，《新訂民法債編通則(下)》，台北，作者自版，2003 年 3 月，新訂一版 2 刷，頁 10。

182 黃立，參前揭註 171，頁 492。

183 本文所述之四項適用情形乃陳聰富教授之整理，參見：前揭註 173，頁 46-51。

184 陳聰富，參前揭註 173，頁 46-47。

三、權利失效理論﹙禁反言原則﹚

所謂權利失效理論係指，有權利卻在相當期間內不為行使，致他方相對人有 正當事由而信賴權利人不欲履行其權利者，若權利人其後再行使其權利，則屬前 後行為矛盾，依誠信原則，自應加以禁止¹⁸⁵。且此理論既然以誠信原則為基礎，

而誠信原則又為法律之基本原則，因此對整個法領域，包含私法、公法、訴訟法 皆有適用，除此之外，對於一切權利，例如請求權、形成權、抗辯權均有適用餘 地¹⁸⁶。實務上，例如最高法院八十五年台上字第七八四號民事判決：「被上訴人 主張，其於七十一年八月十二日以存證信函，催告上訴人於七日內繳納尾款三十 二萬元，上訴人亦於同年月十三日收受該存證信函。惟被上訴人於催告後，未見 上訴人繳交尾款，即得解除契約，竟長期不為行動，客觀上亦足引起上訴人之正 當信任，以為被上訴人不欲解除契約，致使上訴人陷入窘境。其行使權利能否謂 無違反誠實信用之原則，即非無疑。」

四、契約內容之調整﹙情事變更原則﹚

情事變更原則，乃是源自誠信原則而來，係指法律行為成立後至履行完畢 前，為法律效果發生原因之法律要件之基礎，或環境變更，因不可歸責於當事人 之事由，致發生非當事人所預期之結果，如仍使該法律行為發生原有之效力，顯 然悖於誠實信用原則，故對於此種不可預見之情事，法律上給予之救濟方式即為

「情事變更原則」¹⁸⁷。

五、契約之解釋

德國民法第一五七條規定，契約之解釋應斟酌交易習慣，依誠實信用為之；

我國關於契約之解釋，訂於民法第九十八條：「解釋意思表示，應探求當事人真 意，不得拘泥於所用之詞句。」雖不若德國民法將誠信原則明訂於法條中，但依 最高法院八十八年台上字第一六七一號民事判決：「解釋意思表示端在探求表意 人為意思表示之目的性及法律行為之合諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及 經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到 之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最 先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於期間以修正或補足之。」可 見我國關於契約之解釋，仍應遵循誠信原則。

第二項 締約上過失理論

誠信原則於整個契約過程，包含當事人接觸、磋商、履約至契約結束後一段 時間皆有適用，已如前述，其中在契約形成過程﹙即契約成立前﹚所產生者，稱

185 王澤鑑，《民法學說與判例研究﹙一﹚》，台北，作者自版，1998 年 9 月，頁 338。

186 王澤鑑，參前揭註 185，頁 339。

187 林誠二，參前揭註 179，頁 58。

為先契約或前契約義務；在契約終了或消滅後所產生之義務，稱為後契約義務，

若違反前契約義務，即發生「締約上過失責任」。締約上過失係前契約義務之上 位概念，保護義務、說明義務、第三人責任等則為締約上過失之下位概念。本項 中將先對締約上過失理論之意義與類型做介紹，以對締約上過失理論有所認識，

作為後述資訊提供義務、保護義務之理論基礎，並進一步提出德國與日本關於締 約上過失理論之規定，做為我國民法締約上過失規定﹙民法第二四五之一條﹚的 對照，比較異同後提出本文對我國締約上過失理論之看法與建議。

第一款 締約上過失之理論基礎及發展

所謂締約上過失，係指直至契約成立前之準備及商議階段，因當事人一方之 過失造成他方損害時，是否須負擔賠償責任及應負何種賠償責任之問題。締約上 過失理論，乃德國學者耶林所提出，其認為此責任之立論基礎在於，因為契約締 結，使得當事人從契約外交易之純消極義務領域，進入契約內之積極義務領域。

換言之，就義務領域而言，從純粹應作為之過失，提升為不應作為之過失，再提 升到積極注意義務之領域；法律所保護的，並非僅是業已存在的契約關係，正在 發展中的契約關係亦應包含在內，否則契約交易將暴露於外，不受保護¹⁸⁸。蓋傳 統民事責任法基本上係建立在「契約責任」與「侵權責任」兩大體系上，契約責 任必須以契約有效為前提，方能因可歸責債務人之事由致違反給付義務時，對債 權人所受損害負賠償責任，然而，於締約前之準備商議階段，因契約尚未成立，

遭受損害之當事人自無法依契約責任請求損害賠償；至於侵權行為構成要件嚴 格，不亦具備，且消滅時效短，亦罹於時效。鑑於契約責任與侵權責任皆無法保 護因進行締約而對一方當事人產生信賴之他方當事人，故創設介於契約責任與侵 權責任間的一種特殊民事責任制度，此即締約上過失¹⁸⁹。基此，契約上之注意義 務，不僅適用於已存在之契約關係，亦應適用於正在形成中之契約關係，這兩種 契約關係注意義務之違反皆可發生以損害賠償為目的之契約上訴權¹⁹⁰。

耶林所提出之締約上過失理論，由於其概念不明、定位不清，起初並未立刻 受到普遍採納。在德國，由學者梅迪庫斯與胡伯爾在一九八一年聯邦司法部所委 託之建議書中明確表示，締約上過失理論乃是因侵權行為法不完備所致，故應修 正侵權行為法，無須制定締約上過失責任條款¹⁹¹。在日本，締約上過失理論係繼 受德國等歐陸國家而來，惟引進初期並不被日本民法學界接受，例如學者岡松認 為，日本民法並不承認基於無效行為而生的消極損害賠償責任，學者鳩山亦主 張，表意人即使因不注意而使相對人締結無效之契約，只要其非詐欺而成立侵權

188 王澤鑑，《債法原理(一)》，台北，作者自版，2002 年 10 月，增訂版 6 刷，頁 258。

189 王澤鑑，參前揭註 188，頁 257-258。

190 向明恩，德國締約上過失理論之發展，臺北大學法學論叢第 70 期，2009 年 6 月，頁 6-7；另 參王澤鑑，前揭註 188，頁 258-259。

191 向明恩，參前揭註 190，頁 26-27。

行為，即不負損害賠償責任¹⁹²。但隨著締約上過失理論之發展及學說的討論，其 概念逐漸被接受並明文化於法典。先是由德國聯邦司法部債法修正委員會於一九 九一年提出債法修正草案書，試圖制訂一般性締約上過失責任條款，其後在二Ｏ Ｏ二年新修訂之現代化德國債法中，將締約上過失理論明文化¹⁹³。日本則於一九 七Ｏ年代後，於實務裁判中積極肯認締約上過失責任，至今雖未法典化，但學說 及實務上仍普遍肯定此理論之適用，且在德國將其明文化於法典後，認為日本民 法從繼受觀點考量，亦應對既有制度重新評估¹⁹⁴。我國民法主要參酌德國立法 例，亦繼受了德國關於締約上過失之理論，故於我國民法中訂立各種與締約上過 失責任相關之制度，例如民法第二四七條第一項關於契約標的不能之損害賠償責 任、第九十一條錯誤表意人之賠償責任、第一一Ｏ條無權代理人之責任等，但都 僅適用個別情況，直到二ＯＯＯ年增訂債編第二四五條之一，作為締約上過失之 普通法，作為各種未有特別規定之締約上過失的一般規範。

第二款 締約上過失之責任內涵

一般認為，締約上過失理論係基於誠信原則而來，因此，當事人因締約而接 觸，於締約時，必須善盡必要之注意義務，以保護他方當事人因一方未盡保護、

通知、保密等義務，致他方生命、身體、健康、財產或其他固有法益遭受損害時，

被害人得依締約上過失理論，請求損害賠償¹⁹⁵。締約上過失理論包含之義務有兩 項，一為「保護義務」，指防止損害他人固有利益的義務，乃是基於雙方當事人 為締約而發生之社會或業務接觸，所引起之保護上的需要或信賴；二為誠信義 務，而誠信義務與誠信原則一樣，都須待具體化始能展現其真正內容，由誠信義

被害人得依締約上過失理論，請求損害賠償¹⁹⁵。締約上過失理論包含之義務有兩 項，一為「保護義務」，指防止損害他人固有利益的義務，乃是基於雙方當事人 為締約而發生之社會或業務接觸，所引起之保護上的需要或信賴；二為誠信義 務，而誠信義務與誠信原則一樣，都須待具體化始能展現其真正內容，由誠信義