第三章 自用型生前殯葬服務契約之監督機制----契約執行人之檢討
第四節 其他類似法律關係中之監督機制
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可確保葬儀之確實履行者188。然而，如前所述，任意後見契約係自家 庭裁判所選任任意後見監督人後開始生效，至本人死亡時失效，故理 論上除非附帶簽訂死後事務委任契約，否則任意後見監督人無法代本 人為葬儀履行之監督。
互助會係受分期付款買賣法所規範之預付式特定交易業者，然不 論分期付款買賣法施行規則、全互協標準約款或是業者之定型化契約 中，皆未有關於消費者死亡後該葬儀服務履行之監督機制。或許係因 互助會之起源，主要係為了因應生命中重大事件所需之花費，而本人 死亡後履行服務之問題非其特別著重者；且分期付款買賣法亦將重點 置於預付價金之保全。另外，互助會契約與一般葬儀社之生前契約不 同，不僅可為本人之婚禮或葬儀使用，通常家人亦可接受服務之提 供，即類似於我國之家用型生前殯葬服務契約，無另行指定監督者之 必要。對於消費者死亡後為其履行服務之情形，目前實務上之作法，
多係由消費者生前指定喪主，由喪主通知互助會履行葬儀服務，並且 為服務履行之監督，此亦與部分葬儀業者係要求消費者指定業者為喪 主不同。
第四節 其他類似法律關係中之監督機制
如本章第一節所述，自用型之生前殯葬服務契約係由消費者生前 為自己死後之葬儀事宜，預先與殯葬服務業者締結契約，然其與一般 之承攬或委任契約所不同者，係服務履行時消費者已經死亡，無法自 行監督該契約之履行是否確實、是否符合約定之內容，故有必要討論 如何建構代替消費者監督殯葬服務業者履行契約之機制。本文以下試 參考其他類似之法律關係，即本人於生前或尚有意識能力時，預先就 其死後或喪失意識能力後之事宜為安排，及其因履行時本人已無法自 行監督，所替代之監督機制。
第一款 對監護人之監督
監護人於監護權限內為受監護人之法定代理人，執行護養療治及 財產管理等職務。但此時受監護人已因精神障礙或其他心智缺陷，而 無法為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果，故亦
188 岡山県の綜合葬祭式場エウァホール：http://everhall.co.jp/mamoribito_plan_naiyo.html 。（最 後瀏覽日期：2011 年 5 月 5 日）
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無法由受監護人為監護執行之監督。我國民法對於成年監護雖未採用 意定監護人之制度，而係由法院於法定範圍內依職權選定（民法第 1111 條），故無受監護人締結意定監護契約後，如何確保受託人確實 執行之問題。對於法院選任之監護人我國民法未設有監督人以監督其 職務之執行，而係由法院為監督：監護人之行為與受監護人利益相反 或依法不得代理時，法院得因聲請權人之聲請或依職權選任特別代理 人（民法第 1113 條準用第 1098 條第 2 項）；監護人為特定行為，如 代理受監護人購置或處分不動產時，非經法院許可不生效力（民法第 1113 條準用第 1101 條第 2 項）；法院於必要時得命監護人提出監護 事務報告、財產清冊或結算書，檢查監護事務或受監護人之財產狀況
（民法第 1113 條準用第 1103 條第 2 項）；有事實足認監護人不符受 監護人之最佳利益，或有顯不適任之情事者，得依聲請權人之聲請改 定適當之監護人（民法第 1113 條準用第 1106 條之 1 第 1 項）。
日本的成年後見則分為法定及意定，於法定後見係家庭裁判所認 為有必要時，依聲請權人之聲請或依職權選任後見監督人（日本民法 第 849 條之 2）；於任意後見，任意後見監督人則為必要機關，需待 家庭裁判所選任任意後見監督人，該任意後見契約始生效力（日本關 於任意後見契約法第 2 條第 1 號）。因任意後見契約係委任契約之一 種，但此時受任人之報告義務、交付金錢物品孳息及移轉權利之義 務、為自己之利益使用委任人金錢之支付利息與損害賠償責任等，於 委任契約中委任人對受任人之控制規範已無法發揮，故對於本人所締 結之委任契約，為了保護本人有由公機關介入之必要189。學者亦有認 為，任意後見及遺囑都是為了維護現實已無法實行其意思之決定者的 利益，而委由第三者代行其意思決定，就此本質之機能而言，可謂有 共通性190。
任意後見監督人之職務為四項：（1）監督任意後見人之事務（2）
關於任意後見人之事務定期向家庭裁判所報告（3）於急迫之情形，
就任意後見人代理權之範圍內為必要之處分（4）關於任意後見人或 其代表，與本人利益相反之行為代表本人。且任意後見監督人得隨時 對任意後見人請求為事務報告，調查任意後見事務或是本人之財產狀 況。家庭裁判所於認為必要時，得對任意後見監督人請求關於任意後 見事務之報告、命為任意後見事務或本人財產狀況之調查、命為其他
189 參加藤雅信，契約法，有斐閣：東京，2007 年 4 月，頁 546。
190 新井誠，成年後見法と信託法，有斐閣：東京，2005 年 1 月，頁 56‐57。
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自行為監督，故有另設監督人之必要。然因監護涉及公共利益，與生 前殯葬服務契約僅為私人間之關係有所不同，在生前殯葬服務契約監 督人之選定上或許不需由公機關為相同程度之介入195。又觀其對於任 意後見監督人資格之限制，可知為了確保監督之實效有必要對監督者 為一定資格之限制，然我國應記載事項卻未對契約執行人之資格設有 限制，實有補充之必要。
第二款 附負擔遺贈、附負擔死因贈與及遺囑執行人
1.附負擔遺贈
遺贈係遺囑人以遺囑對他人無償讓與財產上之利益196；而附負擔 之遺贈，係使受遺贈人附有一定之給付義務，但仍不失為無償行為，
且非遺贈之條件。遺囑人得以附負擔遺贈為其死亡後之事務做安排，
例如使受遺贈人照顧年邁母親或幼子；受益人亦不以第三人為限，遺 囑人本身亦得為受益人197，例如為遺囑人出版傳記、埋葬供養等，惟 受遺贈人以其所受利益為限負履行之責（民法第 1205 條）。
則關於該負擔之履行應由何人代遺囑人為請求及監督？一般認 為負擔之履行請求權人為：繼承人、遺囑執行人、主管官署，至於受 益人是否有請求權則有爭論198，本文站在實現遺囑人意思之立場，亦 採肯定說。此外，亦有認為，若遺囑人於遺囑中指定負擔之請求權人，
該被指定人就負擔之履行為遺囑執行人故亦有請求之權利199。 然而，若受遺贈人不履行負擔之義務時，其效果如何？因遺囑係 於遺囑人死亡時生效，且負擔非遺贈之條件亦非對價，故學者認為不 適用雙務契約之規定，除遺囑另有表示外，縱受遺贈人不履行其負 擔，遺贈義務人仍應先履行遺贈，始得請求負擔之履行200。而若已給 付遺贈物，受遺贈人仍不為負擔之履行，應如何處理？我國民法雖未 如日本民法第 1027 條規定，受遺贈人不履行其義務時，繼承人得定
195 相關問題之進一步討論，參本章第五節第二款建議方案之新方案提出，頁 104‐105。
196 戴炎輝、戴東雄，繼承法（十七版），自版：台北市，民國 92 年 2 月，頁 304。
197 林秀雄，繼承法講義（四版），元照：台北市，2009 年 10 月，頁 310。
198 參林秀雄，繼承法講義（四版），元照：台北市，2009 年 10 月，頁 312‐313。
199 史尚寬，債法各論（五版），民國 70 年 7 月，頁 136；林秀雄，繼承法講義（四版），元照：
台北市，2009 年 10 月，頁 312；中川善之助等，註釋相続法（下），有斐閣：東京都，1957 年（昭和 32 年）10 月，頁 132；近藤英吉，判例遺言法，有斐閣：東京市，1938 年（昭和 13）4 月，頁 220。
200 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法繼承新論（修訂六版），三民：台北市，2010 年 3 月，頁 362 註 35。
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行之迅速確實213。
遺囑執行人之產生首先尊重遺囑人之意思，由遺囑人指定或委託 他人指定（民法第 1209 條第 1 項），蓋何人最能勝任遺囑執行之職務，
遺囑人應最知詳；若遺囑人未為指定或委託他人指定，得由親屬會議 選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之（民 法第 1211 條）。遺囑執行人之指定係為單獨行為，無庸被指定人之承 諾，但如其不願就任應通知繼承人214。又未成年人、受監護或輔助宣 告之人，不得為遺囑執行人（民法第 1210 條）。
遺囑執行人之職務為，於遺囑有關之財產有編制財產清冊之必要 時，應即編制遺產清冊，交付繼承人（民法第 1214 條）；管理遺產並 為執行上必要之行為（民法第 1215 條第 1 項）；於管理或執行上有必 要時，亦有訴訟實施權，應獨立以自己名義起訴。且繼承人在遺囑執 行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之 執行（民法第 1216 條），換言之此時繼承人就遺囑有關之遺產喪失管 理處分權。
關於遺囑執行人之性質，學說分歧，有認為係遺囑人之代理人
215，或依民法第 1215 條第 2 項規定「遺囑執行人因前項職務所為之 行為，視為繼承人之代理」，而採繼承人之代理人說216。然遺囑人既 已死亡，無法為代理行為之本人，且遺囑執行人亦有非為遺囑人指定 者；且如前述，遺囑執行人與繼承人或處於相對立之地位，故有認為 就理論而言將之解為非被繼承人或繼承人之代理人，而係獨立擔負實 現遺囑內容之任務之人，較為允洽217。亦有認為，我國民法並未如日 本民法第 1015 條明定，將遺囑執行人視為繼承人之「代理人」，僅將 其執行職務之行為，視為繼承人之「代理」而已，而認為此規定之立 法意旨，不在賦予遺囑執行人代理人之地位，而僅在其執行職務行為
215，或依民法第 1215 條第 2 項規定「遺囑執行人因前項職務所為之 行為，視為繼承人之代理」，而採繼承人之代理人說216。然遺囑人既 已死亡，無法為代理行為之本人，且遺囑執行人亦有非為遺囑人指定 者；且如前述，遺囑執行人與繼承人或處於相對立之地位，故有認為 就理論而言將之解為非被繼承人或繼承人之代理人，而係獨立擔負實 現遺囑內容之任務之人，較為允洽217。亦有認為，我國民法並未如日 本民法第 1015 條明定，將遺囑執行人視為繼承人之「代理人」，僅將 其執行職務之行為，視為繼承人之「代理」而已，而認為此規定之立 法意旨，不在賦予遺囑執行人代理人之地位，而僅在其執行職務行為