第三章 自用型生前殯葬服務契約之監督機制----契約執行人之檢討
第五節 檢討與建議—代小結
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簡稱兼營法）第 1 條第 1 項第 4 號之規定，僅限於與財產相關之遺囑 執行。我國信託業法第 17 條第 4 款雖亦規定遺囑執行人為信託業之 附屬業務，然目前利用者似乎不多。此外，日本新修正之信託法亦增 設了「遺囑代用信託238」（日本信託法第 90 條），該信託係自委託 人死亡後，被指定之受益人始取得受益權或始自信託財產接受給付，
後者在委託人死亡前不取得有關受益人之權利。遺囑代用信託係委託 人生前所為契約信託，但卻在安排其死後之財產狀況，與民法死因贈 與類似，但在委託人生前已發生效力，與以委託人死亡為始期之信託 契約不同。與一般信託不同者，在遺囑代用信託中，除信託行為另有 訂定外，委託人得更改受益人。因在委託人死亡前，並無受益人行使 監督權，日本新信託法則規定，此時除信託行為另有訂定外，由委託 人行使監督權（日本信託法第 148 條）239。
第五節 檢討與建議—代小結
第一款 自用型生前殯葬服務契約「契約執行人」規定之檢 討
1.契約執行人與消費者之關係
我國民法中並無「契約執行人」之用語，可謂係自用型生前殯葬 服務定型化契約應記載事項所創設。將契約執行人之執行內容與家用 型契約相比較則可得知，除解約之退款仍應依民法繼承編處理外，服 務開始履行時原應由消費者所為之事項幾乎完全由契約執行人取 代，包含了服務開始之通知、服務內容變更以及最後確認服務完成。
又契約執行人係以自己名義為之，而與以本人名義所為之代理不同，
且其所執行之內容多有事實行為而無法為代理者。然此與坊間所約定 的「契約轉讓條款」亦不相同，雖契約執行人以自己名義為之，卻非 契約之承擔人，無取得契約解約後退款之權利，原則上亦不得任意終 止、轉讓契約。
GUN=1 （最後瀏覽日期：2011 年 6 月 29 日）
238 此譯名見日本三菱日聯信託銀行編著/中華民國信託業商業同業公會審訂，日本信託法制與實 務，財團法人台灣金融研訓院：台北市，2009 年 8 月，頁 126。
239 參新井誠，信託法（第三版），有斐閣：東京，2008 年 3 月，頁 169‐171。
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契約執行人係消費者生前取得其同意，願於消費者死亡後為其處 理關於生前殯葬服務契約事宜之人，有其願任契約執行人同意書為承 諾表示，應為委任契約，而與單獨行為指定之遺囑執行人，或由委託 人為受益人利益選定之信託監察人不同。又相較於注重完成殯葬服務 工作之殯葬服務業者，契約執行人較注重代消費者執行該契約的事務 處理。且委任契約之內容既係於消費者死亡後擔任生前殯葬服務契約 之契約執行人，依民法第 550 條但書，係為因委任事務之性質而不能 因當事人一方死亡而消滅者。故於契約執行人支付剩餘價款或其他費 用時，得依委任之規定向委任人之繼承人請求償還必要費用（民法第 546 條第 1 項）；受有報酬時，則應以善良管理人之注意義務為委任 事務之處理（民法第 535 條）。
雖原則上繼承人應繼承委任人之地位，而得對受任人為處理事務 之指示（民法第 535 條），甚至得隨時終止委任契約（民法第 549 條 第 1 項）。但若由繼承人終止對契約執行人之委任契約，將無法貫徹 消費者之意思，且依自用型應記載事項第 11 條第 2 項，消費者之親 友與契約執行人意見不一致時，以契約之內容及契約執行人之意見為 準，與一般委任之受任人應依委任人指示為事務處理不同。故在相當 程度上與一般之委任契約不同，限縮了繼承人繼承委任人地位之權 限，以實踐消費者之自我決定權，在此方面則與遺囑執行人依遺囑人 之意思執行遺囑有所類似，因其於遺囑執行之範圍內，亦排除繼承人 對該等財產之管理處分權，並不得妨礙遺囑執行人職務之執行（民法 第 1216 條）。
然而，自用型應記載事項第 7 條第 2 項雖規定「因消費者契約執 行人之要求，致服務項目、規格變動，或需服務地點超出殯葬服務業 者服務範圍時，所生之費用，另為約定之。」，看似契約執行人有變 動服務項目、規格之權利，然本文以為，為尊重消費者意思，如契約 中已明定之項目、規格，即應以契約為準，而非任由契約執行人變動，
最後卻仍需由繼承人負擔該外加費用。若契約中未約定之事項，如第 一章所述未必所有生前殯葬服務契約皆包含之做七法事、答禮毛巾 等，甚至告別式佈置之方式、流程，雖應以契約執行人之意見為準，
然為了避免與繼承人、家屬意見不一致之糾紛，殯葬服務業者若能於 締約時盡可能將所涉及之事項詳細化、與消費者討論所欲變動的追加 項目、附上相關佈置、擺設之說明圖片等，將會是較理想的作法。
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再者，若與第二章所提到日本民法規定之喪主（日本民法第 897 條）比較，雖由消費者指定之契約執行人負責處理其喪葬事宜，與一 般之繼承做不同處理，甚至該被指定人不需為其親友或繼承人，而與 喪主類似。然不同的是，契約執行人係由消費者於生前指定，且得其 同意，故其應有義務為生前殯葬服務契約之執行，而非同喪主無義務 為之且可依其意思決定葬儀；且因我國無喪主之規定，契約執行人並 不因此取得祭祀財產之所有權，甚至契約解除後之返還款，原則上亦 不取得消費者遺體遺骨之所有權，僅是於契約之執行上優先於繼承人 之處分權。
2.契約執行人於生前殯葬服務契約中之地位
民法第 1215 條第 2 項，將遺囑執行人因職務所為之行為，視為 繼承人之「代理」，與日本民法第 1015 條將之視為繼承人之「代理人」
不同，有學者認為本條之規定不在賦予遺囑執行人代理人之地位，而 僅係將其執行職務行為之法律效果擬制及於繼承人240。本文認為，契 約執行人係依消費者生前之意思以自己名義執行契約，與代理行為之 顯名原則不合，且亦可能與繼承人意見不一致、立場不同，其職務亦 包含不得代理之事實行為，故應可與上述學者對遺囑執行人之地位為 相同解釋，不必要解釋為消費者或繼承人之代理人。
然而，契約執行人係代消費者為履約之管理監督，甚至對契約未 約定之事項給予指示，亦對服務之履行負有一定之協力義務，故應該 當於消費者之履行輔助人。若因其故意過失致殯葬服務業者損失時，
依民法第 224 條消費者應負損害賠償責任，而在此時因消費者本人已 經死亡，則應由繼承該契約之繼承人負責。既然契約執行人係代表消 費者管理契約之具體執行者，則應於生前殯葬服務契約中詳細約定其 所享有之權利。若消費者欲於委任契約中，授予其更大之權限亦應以 書面通知殯葬服務業者。
3.契約執行人之決定
依自用型應記載事項第 9 條第 1 項，自用型之生前殯葬服務契 約，消費者應於締約時指定契約執行人。然而，若消費者未能於締約 時決定人選或取得其同意，其後始與第三人締結委任契約委託其擔任 契約執行人，應亦無不可，此時則應通知殯葬服務業者並附上願任契 約執行人同意書為證明。蓋殯葬服務業者履行服務時本應由消費者監
240 林秀雄，繼承法講義（四版），元照：台北市，2009 年 10 月，頁 282。
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督及為相關權利之主張，而契約執行人僅係在契約約定之範圍內，代 替消費者執行、補充該契約之履行輔助人，並未對殯葬服務業者課與 較重之義務或負擔。且自用型應記載事項第 9 條第 1 項，雖言「殯葬 服務業者『同意』消費者指定ˍˍˍ為契約執行人」，然從同條第 2 項可知，消費者實際上有任意變更之權利，而僅需通知殯葬服務業 者，故殯葬服務業者對於消費者所選定之契約執行人，實際上並無同 意之必要及權限。
再者，依同條第 3 項，契約執行人不存在或無法執行契約，而消 費者不能指定或變更契約執行人時，係依民法所定繼承人之順序定 之。然而，此無法解決消費者無繼承人或不欲由繼承人處理葬儀事宜 之問題，且若消費者有多數繼承人且其意見不一致時，仍會有滯礙難 行處。又為了避免消費者於締約後遲未決定契約執行人，該補充亦應 擴及消費者未為指定之時。除自用型契約可能在締約時尚未決定契約 執行人外，目前坊間亦有家用型卻可為消費者本人履行服務，或是於 契約標的中將家用型與自用型混用，且契約中未有關於契約執行人之 條款，故若實際上係為消費者履行服務時，亦有契約執行人從缺之情 形。本文認為，為消費者履行服務之生前殯葬服務契約，除消費者本 人已無法為服務履行之監督外，對於服務內容之項目、規格、流程等，
因無法於履約時再行探求消費者之意思，需事前詳細決定，亦與為他 人履行服務之契約不同，故原則上不宜將兩者混用。若欲給予消費者 選擇之權限，應可使其有轉換契約之權利，但若欲轉換為自用型者，
自需選定契約執行人及詳細約定各種項目。
4.契約執行人監督作用之檢討
從自用型應記載事項中契約執行人之執行內容可知，契約執行人 幾乎取代在家用型生前殯葬服務契約中，服務履行時消費者之角色。
然而，本文認為，自用型之生前殯葬服務契約，關於服務之內容仍應
然而，本文認為，自用型之生前殯葬服務契約，關於服務之內容仍應