生前殯葬服務契約之研究-以自用型契約之監督機制為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文. 指導教授：楊芳賢. 政治大生前殯葬服務契約之研究—. 立. ‧. ‧ 國. 學. 以自用型契約之監督機制為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：胡詩英中華民國 100 年 7 月 . v.

(2) 謝辭寫生前殯葬服務契約這個題目，經常會遇到有人問我「為什麼想寫這個呀？」，其實，也沒有什麼冠冕堂皇的理由，只是在社資中心尋找論文靈感的時候，剛好看到黃昭燕的論文，「國內生前契約研究— 從殯葬業者與消費者行為談起」。雖然那是本生死學研究所的碩士論文，但其中也包含作者的一些法律分析，就一個法律系的學生而言，我開始覺得這個契約很有趣，也許我可以從法律的觀點也來寫一本論文吧。不過，跟以往課堂上的報告相比，這個題目在資料的收集上困難許多，搜尋的範圍也遠遠超過常用的資料庫和期刊雜誌；在發現問題和解決的過程，也只能絞盡腦汁地一直想各種方法，而不是靠整理學說和實務的見解來得到結論。有時候，覺得這就好像一場尋寶遊戲，從一個線索指引到下一個線索，再開始苦惱如何獲得他，有時候會停滯不前、有時候也會走錯路，還常常因為獲得一份渴望已久的資料而興奮不已。現在，看著桌上一本本厚重的資料夾，對比當初以為僅能獲得的少數資料，就有一種不可思議的感覺。當然，在整個尋寶的過程中，正因為有許多人的幫助，我才得以到達終點（儘管他可能仍不夠完美）；甚至有時候寫論文時，文思泉湧的不是下一段的初稿，而是開始在腦中構思謝辭的文句了呢。能夠完成這個題目，最先要感謝的人就是楊芳賢老師，在我提出這個特別的題目時，不但沒有質疑我還鼓勵我，包含支持我做實際地 al v 訪談；在我中途覺得會難產時，不斷和我討論以確認我真正想要解決 i n Ch 的東西。老師說，我要做的就是運用我所學的法律知識來分析他，看 engchi U 目前的運作上有沒有什麼問題。如果沒有老師的鼓勵，說不定我還在徘徊、猶豫呢。再來是尋寶過程中不可或缺的幾片拼圖，感謝 momo 姊、小黑、阿良和張小姐，這些素未謀面的人竟然願意幫助一個來路不明的研究生，無償接受她的訪問以完成學位論文。如果沒有這些人的幫助，我無法大致掌握實務運作的狀況，而要我光靠書面資料寫論文，大概會遲遲下不了筆吧。其中，momo 姊更是在訪談後仍不厭其煩地一再回答我的問題，實在「揪感心」。也要謝謝得知我論文題目後，便幫我留意相關訊息或居中介紹的小花、學良、曰正、慧滿，幫助我延伸了資料蒐集網的觸角。謝謝民政司殯葬管理科的兩位承辦人員，在我申請閱讀相關資料. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.

(3) 檔案時，給予我親切的指導及協助，讓我的尋寶過程增添一趟有趣的旅程。謝謝到日本交換學生還要一直被我纏住、幫我找資料的思齊、鈺純和孟君學姊，彌補我自己在交換學生時期沒有努力作論文功課的缺口。沒有他們的幫忙，就算知道有重要的線索這張藏寶圖也永遠拼不起來。也要謝謝往生契約系列書籍的作者鄧文龍老師，在收到我的信之後便積極地與我聯絡，不僅不吝惜地將文章的電子檔寄給我，甚至還和我聊了網路電話。日本方面的協助也不少，友人一樹充當我對日本法的顧問，帝都典禮、公益社和首都圈，都熱心地回應我這個海外研究生的疑問。其中，帝都典禮的南先生更是在無法將信件寄到我所留的信箱住址的情況下，還寄到系辦請助教代轉，真的是幫了我很大的忙。日本對生前契約頗有研究的學者，北川慶子老師，也不嫌棄我的破日文（我的敬語和文法應該用的亂七八糟吧），數度與我魚雁往返，解答我的疑惑，有時候還寫了「落落長」的信呢，並且提供我重要的契約內容。北川老師能夠對一個來自臺灣的學生如此用心，實在是讓人感激不盡。也要謝謝吟吏，在我對日文解讀有疑問時伸出援手。謝謝睿方，從一開始就跟著我的進度，分享我的愉快和煩心，不時聽我的碎碎念、陪我跑來跑去，一再冒著和我吵架的風險幫我校對初稿、和我討論內容。謝謝幫我校稿的宗佑、其融和思妤，在期末忙碌的時候還抽空幫我看論文以及和我討論。因為有他們的幫忙，我才得以知道自己文句的盲點，知道對讀者而言稍嫌交代不清、難懂的地 al v 方。謝謝陳洸岳老師，撥空幫我看第二章及給予寶貴的意見，對初次 i n Ch 參考日本資料寫文章的我而言，無疑是一劑不可或缺的定心丸。 engchi U 謝謝一直在我身邊的家人，雖然可能到現在他們仍搞不懂寫論文是什麼東東，我又在忙些什麼，常常只是問我「還沒畢業呀？」「論文還沒好呀？」但是，要謝謝家人這一年多容忍我偶而沒勁做事晃來晃去，偶而卯起來看卡通日劇，偶而又把自己關在研究室的小空間到很晚才回家。謝謝老爸教我太極拳，保持身體健康，還邊看「父後七日」邊當我的殯葬禮儀顧問。謝謝兩位口試委員吳瑾瑜老師和杜怡靜老師，給予我寶貴的意見並進行有趣的討論。謝謝集英樓三樓靠窗，那個冬天像冰箱夏天冷氣又太冷的研究室小位置，就像一艘必備的尋寶船陪伴我這些日子。要謝謝的人太多，謝謝曾經在這趟尋寶過程中參一腳的所有人！詩英 2011.06.29. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.

(4) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 目錄 . 目錄序論 ............................................................. iii 第一節研究動機與目的......................................... iii 第二節研究方法與限制........................................... v 第一章生前殯葬服務契約之簡介 ...................................... 1 第一節生前殯葬服務契約之意義................................... 1 第一款生前殯葬服務契約之定義及服務內容..................... 1 第二款生前殯葬服務契約之優缺點............................. 3 第二節我國生前殯葬服務契約之相關法律規定及發展概況............. 4 第一款生前殯葬服務契約之相關法律規定....................... 4 第二款我國生前殯葬服務契約之發展概況....................... 5 第三節生前殯葬服務契約之法律性質............................... 7 第一款生前殯葬服務契約之性質............................... 7 第二款生前殯葬服務契約之定性.............................. 10 第四節生前殯葬服務契約之內容及契約當事人之權利義務............ 14 第一款生前殯葬服務契約之分類：自用型及家用型.............. 15 第二款生前殯葬服務契約之當事人............................ 17 第三款殯葬服務之內容...................................... 20 第四款殯葬服務之開始及完成................................ 25 第五款消費者支付價金之義務................................ 26 第六款消費者之協力義務.................................... 29 第七款殯葬服務業者之預收款交付信託義務.................... 30 第八款雙方之通訊資料變更通知義務.......................... 32 第九款契約之解除及終止.................................... 32 第十款其他特殊約款........................................ 34 第五節小結.................................................... 36 第二章日本生前契約制度簡介 ....................................... 39 第一節日本生前契約之運作...................................... 39 第一款概說................................................ 39 第二款 LISS 系統 .......................................... 43 第三款葬儀社之生前契約.................................... 45 第四款冠婚葬祭互助會...................................... 49 第二節日本與生前契約相關之法律規定............................ 56 第一款喪主之指定及遺囑.................................... 56 第二款與生前契約相關之契約................................ 59 第三款分期付款買賣法適用之問題與其他消費者保護相關規定.... 62 第三節與我國生前殯葬服務契約之比較及檢討----代小結............ 69 第一款契約之定性.......................................... 69. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i . i n U. v. .

(5) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 目錄 . 第二款契約之分類.......................................... 70 第三款當事人之權利義務.................................... 71 第四款契約之解除及終止.................................... 75 第三章自用型生前殯葬服務契約之監督機制----契約執行人之檢討 ........ 77 第一節自用型生前殯葬服務契約監督機制之必要性.................. 77 第二節自用型生前殯葬服務契約應記載事項中關於契約執行人之規定.. 78 第一款契約執行人之指定.................................... 78 第二款契約執行人之權利義務................................ 79 第三節日本實務上生前契約之監督機制............................ 81 第四節其他類似法律關係中之監督機制............................ 86 第一款對監護人之監督...................................... 86 第二款附負擔遺贈、附負擔死因贈與及遺囑執行人.............. 89 第三款信託監察人.......................................... 93 第五節檢討與建議—代小結...................................... 99 第一款自用型生前殯葬服務契約「契約執行人」規定之檢討...... 99 第二款建議方案之提出..................................... 103 第四章結論 ...................................................... 109 參考資料 ......................................................... 113 附錄 ............................................................. 123 生前殯葬服務定型化契約（家用型）應記載及不得記載事項.......... 123 生前殯葬服務定型化契約（自用型）應記載及不得記載事項.......... 127 生前殯葬服務契約之附件—服務項目與規格........................ 132 生前殯葬服務契約之附件—實施程序與分工........................ 134 民國 100 年 1 月符合一定規模且交付信託之殯葬服務業者名單........ 136 LISS 系統生前契約基本契約書 ................................... 138 冠婚葬祭互助会モデル約款...................................... 140 . 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii . i n U. v. .

(6) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 序論 . 序論第一節研究動機與目的在台灣傳統社會上，對於婚喪喜慶等人生重大事件甚為重視禮儀程序，然而因現代社會地狹人稠、年輕一代對於繁文縟節之不了解或是對於環保簡約之提倡，殯葬文化亦在轉變革新。生前殯葬服務契約制度約於十年前引進台灣，當時甚至未有殯葬管理條例等相關法律明文規範，消費糾紛時有所聞。搜尋與生前殯葬服務契約相關之判決，多為詐欺案件、以靈骨塔塔位換購生前契約、業務員允諾代為轉售卻未為之、業務員盜賣契約或公司與業務員之糾紛等，本文則因較著重於契約當事人間之民事法律關係，故上述問題暫不在本文討論之列。除此之外，企業經營者以不公平之約款限制消費者權益的情形亦所在多有，且一般消費者礙於民間服喪觀念，多不願在履行殯葬服務契約時直接與業者發生糾紛，在殯葬服務結束後也不太會再提起，乃至於尋求法律途徑解決。於是，行政院消費者保護委員會在民國 95 年通過生前殯葬服務定型化契約範本及應記載不得記載事項，並於民國 96 年開始強制施行。至此，終於有了生前殯葬服務定型化契約之規範。依據內政部之人口統計，我國於民國 82 年年底，65 歲以上之老 a l 7%，成為高齡化（ageing）社會；至民國 v 年人口已超過總人口數之 i n C h 10%1。而依據人口推計報告之中推計， 98 年底老年人口比例則已超過 engchi U 至民國 106 年我國老年人口比例將超過 14%成為高齡（aged）社會， 2 2025 年此比例將超過 20%，成為超高齡（super-aged）社會。而民 3 國 99 年零歲人口平均餘命估測，男性為 76.15 歲，女性為 82.66 歲。可見平均壽命延長及老年人口比例提高，已為我國人口之趨勢，與此 4 相對的，出生率卻自民國 64 年之 22.36下降至民國 98 年之 8.33 。. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         1. 參歷年年底人口數三階段年齡結構、依賴比、老化指數及扶養比，下載網址： http://www.ris.gov.tw/ch4/static/yhs209800.xls （最後瀏覽日期：2011 年 6 月 29 日） 2 行政院經濟建設委員會人力規劃處，2010 年至 2060 年臺灣人口推計，行政院經濟建設委員會，民國 99 年 9 月，頁 17。下載網址：http://www.cepd.gov.tw/dn.aspx?uid=8966 （最後瀏覽日期：2011 年 6 月 29 日）。 3 99 年平均餘命估測結果，下載網址：http://sowf.moi.gov.tw/stat/Life/99 年平均餘命估測結果.doc。（最後瀏覽日期：2011 年 6 月 29 日） 4 歷年人口年增加及自然增加率、粗出生率、粗死亡率、毛及淨繁殖率暨嬰兒出生時母親平均年齡(發生數) ，下載網址：http://www.ris.gov.tw/ch4/static/yhsa09800.xls。（最後瀏覽日期：2011 iii . .

(7) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 序論 . 因此，將來因無子嗣而必須預先規劃葬儀事宜之高齡人口勢必增加。另外，自生前殯葬服務契約發展以來，由於一般民眾對於死亡的態度漸趨開放，較不避諱談論生死，比較願意在死亡前先自我規劃往生後的葬儀事宜，或是著眼於單身、獨身、不欲增添子孫麻煩的想法；或是希望在年輕有能力時，以分期付款的方式先為家中長輩準備殯葬 5 事宜，國人對於生前殯葬服務契約的接受性及購買率已較為提高。也許可以再重新檢視，目前的定型化契約範本是否能解決一般消費者之問題、切合實務運作之需要，或是尚有可以補強的空間。生前殯葬服務契約就契約的性質而言有其特殊性，相較於同為預付型之商品禮券等契約，其金額較為龐大，從締約至履行服務的期間既長且不確定，也非在一定期間內繼續地使用商品或享受服務，而是在長時間的等待後使用一次，而且每個人也只可能被服務一次。又這期間是否可能發生不利於消費者之變化，如企業經營者倒閉、物價膨脹；或是容許消費者有反悔的空間，如因家庭變故急需用錢，或欲轉由其他公司服務等。再者，很可能在向企業經營者請求履行時，原契約當事人已經往生，甚至沒有繼承人，則如何確定契約順利地被履行即成為問題。生前殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項將生前殯葬服務契約分為兩種類型，於消費者本人將來死亡時履行服務者為自用型，為消費者所指定之親屬履行服務者為家用型。其中，因自用型之契約，在服務履行時消費者本人已無法為服務履行之確認與監督，而 al v 設計了「契約執行人」以代替消費者為相關之行為。本文則欲著重討 i n Ch 論此一契約執行人之角色，特別是其在自用型生前殯葬服務契約中所 engchi U 扮演的監督功能。自民國 91 年以來雖已有一些以生前殯葬服務契約為主題之論文，但其多在探討消費者行為，即使是近年的論文裡亦未提及定型化契約範本之規定與運作。至民國 99 年 6 月，方出現第一本以生前殯葬服務契約為主題的法律系碩士論文6，該論文以民國 90 年以降與生. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                                                                                                                             年 6 月 29 日）依民國 95 年、96 年、97 年、98 年之研究顯示，其購買率分別為 8.5%、9.1%（有效回答：232 份）、13.4%（有效回答：449 份）、20.6％（有效回答：189 份），可見自民國 95 年以來購買率已成長一倍以上。參內政部委託研究報告，臺閩地區殯葬消費行為調查研究，民國 95 年 11 月，頁 85‐86；蕭佳媚，探討生前契約的消費者行為，大葉大學事業經營研究所碩士論文，民國 96 年 2 月，頁 39、45；羅朝雲，年齡對生前契約需求認知與價格敏感度關係之研究，大葉大學事業經營研究所碩士論文，民國 97 年 6 月，頁 38；王薇，國內生前契約購買因素之探討，清雲科技大學經營管理研究所碩士論文，民國 98 年 6 月，頁 23。 6 參嚴若文，生前契約定型化之研究，中國文化大學法律學院法律學研究所碩士論文，民國 99 iv 5. .

(8) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 序論 . 前殯葬服務或是殯葬文化相關之文獻為主軸，介紹了生前殯葬服務契約之內涵；並以美國麻薩諸塞州之立法作為與我國生前殯葬服務定型化契約範本比較之對象，參考業者（即本文代號為 S2 之業者）之新舊契約及民國 91 年之研究，對我國生前殯葬服務定型化契約範本提出幾點建議。同時，也簡單介紹了幾點與生前殯葬服務契約相關之爭議問題，如：生前殯葬服務契約納入保險、寵物是否納入生前殯葬服務契約，並整理了提及生前契約的判決。可見生前殯葬服務契約之問題已開始受到法律界之關注，但其對於生前殯葬服務契約雙方當事人之權利義務、實務運作之狀況及契約監督等議題著墨不多，故本文認為仍有再深入探討之必要。. 第二節研究方法與限制政治. 立. 大. ‧. ‧ 國. 學. 本文主要採取文獻探討法輔以深度訪談法。首先欲從有關生前殯葬服務契約之專書、論文了解生前殯葬服務契約之發展概要，同時也參考日本的生前殯葬服務契約做簡單的比較，以了解兩國運作之異同。雖日本於制度上不如美國已就生前殯葬服務契約為成文之法律規範，然不論於喪葬禮儀之習俗或是民事法律制度，皆較美國與我國更為相近，故本文仍主要以日本為參考對象。接著就相關之法律、解釋函文及生前殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項、定型化契約範本及其制定過程相關文獻，了解我國在此一契約現有的法律規範。並參以目前市面上各家殯葬服務業者之 al v i n Ch 網站、公告之定型化契約書，以及透過對從業人員之訪談，了解目前 U i e h n c g 運作之概況並找出問題。本文對受訪者進行半結構式訪談，主要是為了瞭解實務運作的狀況，避免僅對生前殯葬服務契約有「紙本」上的認識即擅自做法律分析。最後對本文欲著重討論之相關問題，尋找類似之法律概念及其文獻，透過法律概念的釐清，進一步分析其性質及效果，並比照目前實務運作之狀況，試著找出解決方法並對生前殯葬服務定型化契約應記載事項提出建議。本文之受訪者共有三位，相關基本資料如表一。雖本文未設計制式之問卷，而主要由受訪者就其所知之狀況以輕鬆的聊天方式告知，以期能發現本文在資料蒐集上忽略之實務運作狀況，然大致之訪談大綱如表二。. n. er. io. sit. y. Nat.                                                                                                                                                             年 6 月。 v . .

(9) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 序論 . 表一：訪談對象基本資料. 代號 I1. 性別女. I2. 男. I3. 女. 年齡. 服務公司. 職業狀況約 30 歲 S1 業務經兼營咖理啡店 7 26 歲 S2 業務分兼職，社長目前以工程師工作為主專職約 45-50 自行經營生前經理歲殯葬服務契約及靈骨塔之轉賣. 立. 政治大. 服務年資 6年 1年. 從進 S2 以來入行9年. ‧ 國. 學. 表二：訪談大綱. 職稱. 受訪者基本資料. sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 1.性別、年齡 2.服務公司、職業狀況、年資服務公司概況 1.生前殯葬服務契約之銷售方法、價額、平均業績 2.與其他公司相較之特色、特殊約款 3.容易與消費者產生何種糾紛？ al v i 契約之分類 1.是否有區分自用型及家用型？ n Ch 2.自用型之契約執行人如何運作？ engchi U 3.家用型之被服務人有無限制？契約轉讓 1.是否允許契約轉讓、轉讓之手續及限制 2.契約轉讓後消費者之權益有無差別？ 3.如何進行轉讓、消費者之動機為何？通常價差為何？ 4.有無未至公司登記而規避的情形？原因為何？有關日本實務運作之資料，先從國內介紹之書籍做基本的認識，                                                         7 I2 受訪者實際上並非 S2 公司之員工，而係受 S2 公司委託販售生前殯葬服務契約之傳銷公司的服務人員。與 I1 相較，此種屬於傳銷公司服務人員的業務員，可能較無法於殯葬服務履行時協助消費者或家屬與禮儀師開會、溝通等事務。 vi . .

(10) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 序論 . 其後再閱讀相關之專書及文章，然由於日本亦無對於生前殯葬服務契約直接進行法律討論之相關文獻，且國內關於日本殯葬禮儀之書籍亦不多，縱有也多非近年之資料，故在文獻蒐集上有其困難及不足之處。另外，亦在日本搜尋網站上尋找經營生前契約之業者，瀏覽業者之網站介紹，並以電子郵件之方式詢問業者及研究學者相關問題，然能獲得回應者仍為少數。再者，本文礙於研究經費及能力，僅能找到三位自願之受訪者，其皆屬於不同公司，所負責之業務也不盡相同，或可稍窺我國之實際運作狀況，避免僅就法律條文及定型化契約約款即任意推測實務運作狀況及提出建議。然仍不如直接與各公司之負責人直接訪談，詢問其自開始推行生前殯葬服務契約至今之過程及演變（含公司策略及消費者態度等），並就各公司特殊之約款討論其目的、運作並進行建議。本文僅可謂係嘗試結合實務運作做一新型契約之法律分析並提出建議，仍有許多不足之處，希望能對將來有志做完整之研究者提供一點微薄的參考。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vii . i n U. v. .

(11) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(12) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介第一節生前殯葬服務契約之意義第一款生前殯葬服務契約之定義及服務內容台灣之殯葬服務業者目前多使用與日本漢字相同之「生前契約」一詞來代表生前殯葬服務契約，然在法律定義上，生前契約係指契約 8 之訂定及生效在生前者，相對於以死亡為停止條件之死因契約。換言之幾乎大多數的契約都是生前契約，故實不宜以「生前契約」稱之。亦有認為，生前契約的範圍以廣義言之，包含了生前信託、遺囑及殯 9 葬契約，而本文所欲探討者僅最後一種，且遺囑應為無相對人之單 10 獨行為，是否亦可謂為「生前契約」亦有疑問。亦有學者基於上述理由乃將生前契約一詞改為「往生契約」，一方面望文即可生義，一 11 方面可名正言順的表明計畫死亡的重要意義。基於本文僅將重點放在殯葬契約之部分，亦與前述學者主張往生契約為一全方位關懷的服 12 務體系而包含臨終關懷、醫療服務、遺產處理、往生葬儀等有所不同，故仍採用殯葬管理條例第 2 條第 12 款之用語與定義，即生前殯葬服務契約係指當事人約定於一方或其約定之人死亡後，由他方提供殯葬服務之契約。 a iv l C n 換言之，其本質乃為一殯葬服務契約，所不同者在於殯葬服務之 hengchi U 對象於締約時尚未死亡，而是契約之一方或是該方所指定目前尚未死亡之人。然而，有些業者，以「生前契約就是一張往生服務的終生保單」、「人生的最後一張保單」，或是強調其可轉讓的功能如同「有價證券」一樣，都很可能誤導消費者生前殯葬服務契約的性質。生前殯葬服務契約之服務項目為：臨終諮詢、遺體接運、豎靈（將往生者之牌位迎回家後供奉於臨時的靈桌）、入殮（將遺體安置於棺木內，未封棺前稱為小殮，封棺稱為大殮）、治喪協調（服務人員與家屬代表協商服務內容及奠禮儀式、時辰、撰寫訃文等）、奠禮準備、. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         8. 林誠二，民法債偏總論‐‐‐‐體系化解說，瑞興：台北市，2000 年，頁 75。陳培豪，漫談生前契約，法律評論第 69 卷，民國 92 年 12 月 1 日，頁 48。 10 戴炎輝、戴東雄，繼承法（十七版），自版：台北市，民國 92 年 2 月，頁 247。 11 黃有志、鄧文龍，往生契約概論，自版：高雄市，2001 年 12 月，頁 9。 12 黃有志、鄧文龍，往生契約概論，自版：高雄市，2001 年 12 月，頁 161。 1 9.

(13) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 喪禮執行（協助迎靈法事、告靈儀式、行家奠禮及公祭）、火化封罐、 13 晉塔、後續服務（相關節日通知家屬祭拜）。原則上契約內容並不包含塔位（需另購或有合購優惠）或是土葬之墓地，也不包含學者提倡的多元化服務，有的甚至不包含骨甕。其所提供的服務及商品亦為殯葬禮儀中最基本者，而非囊括了所有殯葬事宜，故消費者並非簽訂了生前殯葬服務契約之後即可一勞永逸，不需再處理任何殯葬事宜。依研究顯示，殯葬費用統計中逐項選購的骨灰（骸）存放設施平均價 14 額約為新台幣（下同）5 萬 8 千元，故消費者至少仍須預留此筆預算。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 生前殯葬服務契約服務流程圖. sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 然而，仍有若干殯葬服務業者，以內政部統計資料顯示國人平均治喪費用約為 37 萬 6 千元，對比目前生前殯葬服務契約 13 至 20 幾萬元之售價，然不見其引用該資料出自內政部何處。如該資料係指民 15 國 87 年台灣省社會處之調查報告，該平均費用應包含棺木、火化費用、墓地或納骨塔堂費用、儀式費用、工作人員紅包及其他，而生前殯葬服務契約僅包含火化之環保棺木，不包含火化規費、墓地或納骨 al v i 塔堂等費用，以同份調查而言，若僅有禮儀部分的平均費用應約為 n Ch ngchi U 14 萬元。另外，內政部民國 95e年之委託研究報告則顯示，採統包（指從接體到安葬完成之所有必要支出及規費）含安葬費用之平均數約為 30 萬 3 千元，統包而不包含安葬費用之平均數則約為 22 萬 4 千元， 16 其另計之安葬費用平均數約為 19 萬 6 千元。雖統包而不含安葬費用之平均價額仍較一般之生前殯葬服務契約稍貴或差異不大，但此種作法仍會使消費者誤認生前殯葬服務契約明顯較為便宜；且生前殯葬服務契約所包含之項目規格僅為最基本者，甚至未必包含殯葬設施之使用規費，其實際支出價額仍可能與平均數有所差距。                                                         13. 參潘志鵬，論台灣現行的生前契約現況與展望，中華禮儀第 10 期，2003 年 5 月，頁 17。內政部委託研究報告，臺閩地區殯葬消費行為調查研究，民國 95 年 11 月，頁 80‐81。 15 臺灣省政府社會處編，臺灣省喪葬設施使用及費用概況調查報告，臺灣省社會處，民國 87 年，頁 18‐21。 16 內政部委託研究報告，臺閩地區殯葬消費行為調查研究，民國 95 年 11 月，頁 79‐81。 2 14.

(14) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 第二款生前殯葬服務契約之優缺點生前殯葬服務契約相對於一般殯葬服務契約，因係於服務需求之 17 前即預先訂約，故有以下之優點： 1.預先選擇殯葬服務業者：因尚未面臨殯葬服務之急迫需求，有較充分之時間可比較、尋找較合意之殯葬服務業者，避免遇到不良之葬儀社。也可預防突發事件，避免於殯葬服務需求時，在面臨喪失親友之悲痛下，尚需張羅殯葬處理事宜。 2.預先規劃葬儀事宜：除了決定殯葬服務業者外，亦可於生前規劃葬儀事宜，徹底實現對生命最後一程之自我決定，且將之具體化於契約，較能獲得親友們的尊重與支持。 3.減少親友負擔：若係為自己締結生前殯葬服務契約，因已決定殯葬服務業者，故可減少將來對繼承人造成之負擔，避免親友間意見分歧之現象。若無可辦理喪葬事宜之繼承人，亦可預先加以安排避免無人處理後事。 4.減少葬儀費用負擔：因可於生前預先準備價金，避免突發狀況資金籌措之問題，尤其以分期付款方式為之，更可減少一次給付價款之經濟負擔。另外，通常生前殯葬服務契約之價格較直接服務者低（據 I1 受訪者表示兩者價差約為 5 萬元），且由於物價逐年上漲，殯葬服務的價額也會提高，但預先購買的消費者則得以原本的低價享受相同的服務。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 然而，亦因其需先繳納契約費用，且締約至履行期間長而不確 engchi U 定，甚至服務履行時，消費者本人已經死亡等，故消費者亦有以下之疑慮： 1.質疑業者之履約能力：雖殯葬服務業者需將預收款 75%交付信託，但仍有消費者不信任業者之履約誠信，及其保證能力。 2.擔心服務與契約內容有差異：雖服務之項目規格等通常會以附件為之，但是否實際履行服務時仍依契約履行，或業者會任意更換他項                                                         17. . 以下之優點及疑慮整理自：蔡麗卿，台灣大都會地區「生前殯葬服務契約」之消費者行為研究，南華大學管理研究所碩士論文，民國 92 年 6 月，頁 67‐68；王薇，國內生前契約購買因素之探討，清雲科技大學經營管理研究所碩士論文，民國 98 年 6 月，頁 28；羅朝雲，年齡對生前契約需求認知與價格敏感度關係之研究，大葉大學事業經營研究所碩士論文，民國 97 年 6 月，頁 40‐41；蕭佳媚，探討生前契約的消費者行為，大葉大學事業經營研究所碩士論文，民國 96 年 2 月，頁 31。 3 .

(15) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 物品及服務。再者，若為消費者本人提供服務之情形，如何確保消費者死亡後，殯葬服務業者仍會依約履行服務。 3.外加費用：雖現在已締結生前殯葬服務契約，但實際履行服務時是否仍須支付為數不少之其他費用，或是服務人員將遊說、推銷消費者加價以更換較高等級之服務或物品。 4.產品發展之成熟度及法令規範：消費者不確定生前殯葬服務契約目前於我國發展之程度及法令相關規範，是否已足夠完整可滿足消費者之需求及避免將來之糾紛。值得注意的是，目前實務上販售的生前殯葬服務契約，因採定型化契約方式為之，雖較逐一與消費者討論各種樣式項目更為簡單明確，但消費者在購買時多無法也不會預定、安排一場專屬特別的告別式，而是待履行服務時始由繼承人與殯葬服務業者討論細節；消費者如欲行海葬或樹葬，也需另外與業者溝通或是自行處理。則其所強調的殯葬自主、生命尊嚴等功能可能僅侷限於生前預先決定殯葬服務業者及殯葬事宜的大致預算（因通常需另行支付規費及外加費用），而未必能如此彰顯。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第二節我國生前殯葬服務契約之相關法律規定. y. Nat. al. er. io. sit. 及發展概況 . n. v i n Ch 第一款生前殯葬服務契約之相關法律規定 engchi U. 18. 台灣的生前殯葬服務契約從民國 83 年由 S2 公司引進以來，至民國 91 年才有殯葬管理條例的制定，其中不僅於總則部分第 2 條第 12 款對生前殯葬服務契約做了定義性規定，在 92 年 7 月 1 日施行的第 44 條第 1 項更要求與消費者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，須具一定之規模，且其預先收取之費用至少需有 75%交付信託，並在同法第 65 條設有罰則之規定；殯葬管理條例施行細則第 28 至 31 條亦為有關預收費用交付信託之相關規定。內政部並於民國 92 年公布該一定規模之四項標準，民國 95 年將之修正並擴充為六項，其中包含對資本額之要求、資訊公開、定型化契約書之備查等。.                                                         18. . 黃有志、鄧文龍，往生契約與消費者保護，自版：高雄市，2003 年 3 月，頁 1。 4 .

(16) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 民國 95 年行政院消費者保護委員會，在內政部民政司多次與業界、學者開會討論之後，公布了生前殯葬服務定型化契約範本、生前 19 殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項，詳細地規範雙方當事人之權利義務，如契約的履行內容及方式、契約的消滅及效果等，且於民國 96 年元月開始生效。雖定型化契約範本僅具參考性質，然實際上其內容亦與依消費者保護法第 17 條第 2 項，及同法施行細則第 15 條 2 項具有強制效力之應記載不得記載事項大同小異。在此之前成立的契約，雖因法律不溯及既往原則而無法適用這些規定，但仍可參考生前殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項， 20 將之作為法理，透過消費者保護法相關條文之適用，使一些顯不利於消費者之約款無效。至此，關於生前殯葬服務契約的相關法律規定已告一段落。在定型化契約範本研擬的過程中，雖於立法院第五屆和第六屆會期中有委員提出修改殯葬管理條例之提案，強制殯葬服務業者將定型化契約書及信託契約備查、限制其提領或動支信託款項、明定信託財 21 產不屬於破產財團等，但最後終因會期屆期等因素而未通過，近年殯葬管理條例之修法亦無涉及生前殯葬服務契約之條文。民國 97 年 2 月 1 日，行政院於第七屆之立法院會期中提出修正殯葬管理條例之 22 草案，其中多有涉及生前殯葬服務契約者，如限定需為經許可之公司於核准後始得與消費者訂定生前殯葬服務契約、限制其提領或動支信託款項、將施行細則中關於交付信託之條文移列本條例中、規定信託款之運用範圍等。 a l iv. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. Ch. n U engchi. 第二款我國生前殯葬服務契約之發展概況自民國 83 年 S2 公司開始販售生前殯葬服務契約後亦有不少業者跟進，至民國 92 年 7 月因殯葬管理條例第 44 條預付款 75%強制交付信託之施行，殯葬服務業者面臨必須調整以往多層次傳銷之經營方式。惟目前仍多有以多層次傳銷方式經營者，例如 S1 的 I1 受訪者表                                                         19. 民國 95 年 6 月 29 日台內民字第 0950104921 號令發布，民國 96 年 1 月 1 日生效。參行政院消費者保護委員會民國 92 年 3 月 4 日消保法字第 0920000288 號函釋。 21 參 94 年 6 月 8 日研商殯葬管理條例增訂生前殯葬服務契約相關規範事宜會議記錄。 22 見行政院全球資訊網：http://www.ey.gov.tw/ct.asp?xItem=41552&ctNode=2294&mp=1。本修正案目前仍待協商，參第 7 屆行政院送立法院審議法案之法案清冊，下載網址： http://www.ey.gov.tw/np.asp?ctNode=2293&CtUnit=894&BaseDSD=7&mp=1 （最後瀏覽日期： 2011 年 6 月 29 日）。 5 20.

(17) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 示其仍依據售出之契約抽取佣金；而 S2 則採取與傳銷公司合作之方案，消費者先向傳銷公司購買生活護照，傳銷公司以此部份的價金發給業務員佣金，雖消費者若選擇購買生前殯葬服務契約時，得以生活護照折抵生前殯葬服務契約之價金，實際上所支付之總價款差異不大，但此部份的價款既不會交給殯葬服務業者也不會納入信託。此種強制信託的方式，為履約保證機制之一種，乃在避免業者倒閉無法履行契約之風險，因此時消費者至少仍可拿回信託部分的款項；但是對於業者卻會造成資金運作上之不便，減少預售商品可提早運用、投資價金之利益，但至少仍有確定顧客、穩定業務發展之功能。對於預付款之信託，目前生前殯葬服務業者多採自益型信託的方式為之，也就是由業者為委託人兼第一順位之受益人，例如 S2 之定型化契約第 10 條第 2 項即約定「前項交付信託之委託人及受益人為本公司」。有認為此將導致殯葬服務業者有單獨終止或變更信託契約之權利、殯葬服務業者之債權人就受益權向法院聲請強制執行時對消費者之不利、殯葬服務業者撤銷信託時消費者無法以受益人之地位主張善意取得利益等缺點23。亦有認為，在商品預付費用信託的法律關係中， 24 業者與消費者皆同為委託人及受益人，故不具有上述之問題。另有將重點放在既然為「履約保證」，則消費者所希望的是在殯葬服務業者結束營業時，由信託業者另尋其他殯葬服務業者辦理後事，而非僅將信託的款項還給消費者或其繼承人，因為有可能消費者並不信任其 25 繼承人，才需要訂生前殯葬服務契約。此外，除了將預收款項交付 al v 信託，亦有不少殯葬服務業者，將其與信託機構簽訂之信託契約公布 i n Ch 於公司網站上以供消費者查閱。 engchi U 依內政部之調查，民國 100 年 1 月份，全台灣符合一定規模且交 26 付信託之生前殯葬服務業者共有 24 家，本文在定型化契約書的比較上也以這 24 家為主。不過由於有限制資本額下限，導致市面上仍可能有許多不符合該一定規模之殯葬服務業者在經營生前殯葬服務。. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         23. 參張大為，以信託方式擔保預付型商品禮券之問題與思考，月旦財經法雜誌第 17 期，2009 年 6 月，頁 68‐70。陳榮傳、李智仁，論預收款信託之法律架構與適用問題，月旦法學雜誌第 178 期，2010 年 3 月，頁 54‐55。 24 謝哲勝，商品預付費用信託的法律關係，月旦財經法雜誌第 16 期，2009 年 3 月，頁 27‐41。 25 參謝杞森，服務業的履約保證在公平交易法的適用‐‐‐‐以不動產買賣、仲介及殯葬業為例，行政院公平交易委員會第 18 屆競爭政策與公平交易法學術研討會會議資料，民國 99 年 11 月 30 日，頁 15、17。 26 下載網址：http://www.moi.gov.tw/files/civil_download_file/名單_1.pdf 。（最後瀏覽日期：2011 年 6 月 29 日）。 6 .

(18) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 目前一份生前殯葬服務契約的價款，依殯葬服務業者網站上下載之定型化契約有標示者約為 13 萬元至 21 萬元，但據 I3 受訪者表示也有定價 24 萬元者。除殯葬服務業者單打獨鬥的銷售方式外，目前也有積極尋求與保險業者結合者，由消費者一次簽訂三張契約即人壽保險契約、生前殯葬服務契約及信託契約，並將保險金之一部分專款 27 用於殯葬服務。不過此種方式似乎尚未普及，暫不在本文研究範圍。至於目前生前殯葬服務契約締約之總數，雖未有統計，但依據業者網站所公告之信託報表，S2 公司累積至民國 100 年 3 月之生前殯葬服 28 務契約數為 3 萬 4 千多件，累積信託金額達 2 億 6 千多萬元，可見目前生前殯葬服務契約市場之大、所涉及金額之多。. 第三節生前殯葬服務契約之法律性質政治. 立. ‧ 國. 學. 第一款生前殯葬服務契約之性質 . 大. sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 1.生前殯葬服務契約通常為有償之雙務契約、要因契約雖殯葬管理條例第 2 條第 12 款對於生前殯葬服務契約之定義，及生前殯葬服務定型化契約應記載事項對於契約標的之描述，皆僅提及殯葬服務之提供，而未說明對價之支付，故原則上生前殯葬服務契約未必為有償契約。然通常殯葬服務業者提供殯葬服務，係以消費者 al 支付價金為其原因，契約中亦會明定契約價款，且此二債務彼此間有 v i 29 n Ch 對價關係，故生前殯葬服務契約通常係為一有償之雙務契約、要因 U engchi 契約。生前殯葬服務定型化契約應記載事項及定型化契約範本中，亦皆有提及消費者支付價金之方法及遲延之效果。                                                         27. 參網路新聞：生前契約壽險新藍海（2009 年 12 月 21 日） http://money.udn.com/wealth/storypage.jsp?f_MAIN_ID=328&f_SUB_ID=3011&f_ART_ID=201447 ；壽險搶老人商機保險附生前契約（2010 年 3 月 5 日） http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32338951/IssueID/20100305。台灣殯葬資訊網之介紹：http://www.taiwanfuneral.com/html/front/bin/ptlist.phtml?Category=300685。（最後瀏覽日期：2011 年 5 月 4 日）另可參黃富，保險公司結合生前契約行銷之研究，朝陽科技大學保險金融管理系碩士論文，民國 99 年。 28 S2 公司民國 100 年 3 月信託專戶定期報告，下載網址： http://www.goboservice.com.tw/Download.asp?wid=2&id=359（最後瀏覽日期：2011 年 5 月 3 日） 29 當事人互負對價關係之債務為雙務契約；當事人互為對價關係的給付則為有償契約。參鄭玉波著、陳榮隆修訂，民法債編總論（修訂二版），三民：台北，民國 91 年，頁 36‐40。 7 .

(19) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 2.生前殯葬服務契約為不要式契約依民法第 73 條，法律行為不依法定方式者無效，但法律另有規定者不在此限。生前殯葬服務契約，為一債權契約，且民法中未為規定，原則上依契約自由原則應為一不要式契約，然殯葬管理條例第 43 條第 1 項規定：「殯葬服務業者就其提供之商品或服務，應與消費者訂定書面契約。書面契約未載明之費用，無請求權；並不得於契約訂定後，巧立名目，強索增加費用。」生前殯葬服務契約亦屬殯葬服務之一種，故亦有本規定之適用。參其立法理由，此規定乃在避免，殯葬服務業者先壓低價格喊價以獲得締約機會，但對於服務或商品內容卻說明不清，又在履約過程中一再遊說消費者加價購買其他商品或換購等級較高之商品，故要求其需以書面訂約並禁止於訂約後巧立名目、強索增加費用，以確保消費者權益減少消費糾紛。業者違反此一規定者，依同法第 64 條，經限期改善而不改善者，將處以罰鍰並得連續處罰之。或有以此規定而謂生前殯葬服務契約為要式契約者30，然本文認為，殯葬管理條例此規定非為效力規定，其目的在於要求殯葬服務業者應與消費者簽訂書面契約以避免糾紛，並非如民法要式契約之一般 31 規定為「…契約之訂立，應以書面為之」，亦無若未以書面為之將為無效（民法第 73 條）之意，故應僅是行政管理上之取締規定。若殯葬服務業者違反此規定僅遭受行政制裁，而不影響私法上法律行為的效果，換言之即使雙方未以書面契約為之，該生前殯葬服務契約仍屬 al v 有效，只是主管機關可以限期命業者改善並進而處以罰鍰。此點從該 i n Ch 法條言，「書面契約未載明之費用，無請求權」亦可看出，未載於書 engchi U 面者並非無效只是殯葬服務業者無請求權，若其向消費者請求該費用，消費者得以拒絕，然消費者若仍為給付並非不當得利。高雄地方法院 98 年雄簡字第 2362 號判決亦云：「至殯葬管理條例第 43 條第 1 項固規定，殯葬服務業就其提供之商品或服務，應與消費者訂定書面契約。書面契約未載明之費用，無請求權；並不得於契約訂定後，巧立名目，強索增加費用。其立法目的乃係在防止殯葬業者於事後漫天開價，惟依其規定之意旨，亦未認為殯葬服務係屬要式行為，若無書面契約即屬無效，僅係未載明於書面契約之費用，殯. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         30. 王上維，殯葬管理法令之研究：兼論德國、日本、中國大陸制度之比較，國立台灣師範大學三民主義研究所碩士論文，民國 92 年 6 月，頁 35。嚴若文，生前契約定型化之研究，中國文化大學法律學院法律學研究所碩士論文，民國 99 年 6 月，頁 5。 31 參民法第 730 條、第 756 條之 1 第 2 項、第 422 條。 8 .

(20) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 32. 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 33. 葬業者不得請求而已」故生前殯葬服務契約為不要式契約，不過因殯葬管理條例有此規定，故實際上仍多以書面方式締約。 3.生前殯葬服務契約為不要物契約要物契約於意思表示之外，尚需其他現實成分（如標的物之交付），如借貸契約需將借貸物交付始能成立；而不要物契約僅有意思 34 表示即可成立，不需現實成分，一般契約皆是。雖早期殯葬服務業者之定型化契約常有「本契約於甲方依第三條第二項第一款約定係數付清價金；或依第三條第二項第二款約定給付第一期款項；經乙方受領時，發生效力」之約款，看似以甲方給付價金且經乙方受領為契約之生效要件，其可能是將生前殯葬服務契約當做有保險契約的性質，而參考保險法第 21 條保險費應於保險契約生效前交付的規定。然若如此解釋，在消費者依此約定給付價金之前，不但業者無向消費者請求之權利，消費者亦無給付之義務，將不符合當事人之意思。且對於 35 保險契約，學說上亦多有認為係不要物契約，最近新版的生前殯葬服務定型化契約則無此約款，故仍應將其解為不要物契約為宜。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 4.生前殯葬服務契約為本約預約乃約定將來成立一定契約之契約，預約之內容乃在使當事人 36 負有成立本契約之債務。生前殯葬服務契約，雖是在生前預定一個 37 殯葬服務，日本也有將之稱為「生前予約」，然其並非先成立待當事人死亡後將訂立殯葬服務本約的預約，此甚至是不可能實現的，因 al 當事人已經死亡其本身已無法訂立契約；且因預約重在當事人間之信 v i 38 n Ch 任，預約之權利義務不得讓與或繼承，在簽訂預約後當事人死亡時， i U. n. er. io. sit. y. Nat. engch.                                                         32. 本案法院認為，因於原告所提出之「基督教玫瑰園經濟型」表單上可見議價過程及被告簽名，足見議價之初，原告有對被告說明服務內容及價格，不因未提出制式服務細目表格而影響締約與否之判斷，被告於表單上簽名足認兩造對服務內容及價格合意。被告既已簽署表單，原告亦未請求非表單之費用，殯葬管理條例之規定自無適用餘地，僅併予指明。 33 發展觀光條例第 29 條第 1 項亦有類似規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客訂定書面契約。」台中地方法院 91 年簡上字第 367 號判決亦認為：「未直接產生規整當事人間私法關係而使其法律行為歸於無效之效力，核其性質僅係取締規定，非效力規定」 34 參鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則（修訂十一版），三民：台北市，2008 年 9 月，頁 248。 35 江朝國，保險法基礎理論（五版），瑞興：台北市，民國 98 年 4 月，頁 244‐245；林群弼，保險法論（修訂三版），三民：台北市，2008 年 9 月，頁 74‐80。 36 參鄭玉波著、陳榮隆修訂，民法債編總論（修訂二版），三民：台北，民國 91 年，頁 42。 37 參碑文谷創，生前契約と生前予約，現代葬移考 39 号，下載網址： http://www.sogi.co.jp/sub/zuiso/sk39.htm （最後瀏覽日期：2011 年 6 月 29 日）。另外日本在有關商標註冊的案件中，也認為根據報導及網站記載可以認為「生前契約」、「生前予約」和「生前予約系統」是同義的，參平成 10 年審判第 12599 号、平成 10 年審判第 12600 号。 38 戴修瓚，民法債編總論（四版），三民：台北市，民國 82 年 1 月，頁 36。 9 .

(21) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 殯葬服務業者亦無可能要求其繼承人繼承該債務而簽訂本約。故生前殯葬服務契約乃以將來提供殯葬服務為標的之本約。 5.生前殯葬服務契約為繼續性契約契約所發生之債的關係若在時間上無繼續性，其債之關係之內容一次即可實現者，為一時的契約；若為繼續的實現，即需持續不斷的 39 實現或間隔循環的實現者為繼續的契約，其契約內容非一次的給付可完結，而是繼續的實現，基本特色是時間因素在履行上居於重要的 40 地位，總給付之內容繫於應為給付時間的長度。生前殯葬服務契約，在履行殯葬服務時，如前述從運送遺體、治喪協調、辦理告別式至火化晉塔係在一段期間內不規則地給付以達契約之目的；又其雖在締約時即預定了以固定之殯葬服務作為給付，但總給付之內容仍會於殯葬服務履行之過程中有所改變或增加，故為一繼續性契約。至於其訂約至履行殯葬服務之長期間，與繼續性契約無涉，而係清償期之約定，或以訂約人或其指定人之死亡為清償期，或未指定被服務人而待契約當事人請求履行時為清償期，此時債務既已發生，非對法律行為為條件期限之附款，而係預期以不確定事實發生時為清償期之約定。. 立. 政治大. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 第二款生前殯葬服務契約之定性 . n. er. io. 生前殯葬服務契約雖然在殯葬管理條例第 2 條第 12 款有明文規 41 定其意義，屬於法律上有賦予一定之名稱之有名契約，然殯葬管理 al v 條例就此契約詳細之當事人權利義務等私法關係卻全無規範，故仍有 i n Ch 必要探究其性質較接近民法有名契約中何種契約，而在法規適用上加 engchi U 以準用。在生前殯葬服務定型化契約範本公布以前，有認為應適用民法第 42 345 條買賣契約之規定；亦有認為應係委任之法律關係而非保險契 43 約關係，係由殯葬服務業者為消費者處理有關之殯葬事務。臺灣士林地方法院 93 年度再易字第 4 號民事判決則認為生前殯葬服務契約之標的，係勞務之給付（委任）及往生用品提供（買賣或租賃）之混                                                         39. 參鄭玉波著、陳榮隆修訂，民法債編總論（修訂二版），三民：台北，民國 91 年，頁 43。王澤鑑，債法原理（一）基本理論債之發生，自版，2003 年 10 月，頁 146。 41 有名契約與無名契約參鄭玉波著、陳榮隆修訂，民法債編總論（修訂二版），三民：台北，民國 91 年，頁 34‐36。 42 黃有志、鄧文龍，往生契約與消費者保護，自版：高雄市，2003 年 3 月，頁 1。 43 黃有志、鄧文龍，往生契約與消費者保護，自版：高雄市，2003 年 3 月，頁 188。不過從序文裡可知，此第五章第二節之作者應為周威良律師，而有不同見解。 10 40.

(22) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 合契約，與預售屋買契約書並不相同，無法比附援引。然對於殯葬服務之勞務給付，殯葬管理條例施行細則第 23 條則規定，「殯葬禮儀服務業，指以承攬處理殯葬事宜為業者。」似認為此應為承攬契約而 44 非委任契約。但我國法院亦有認為處理殯儀事宜是委任契約、喪葬 45 費用為委任酬勞者。生前殯葬服務契約固非以移轉財產權為主要目的之買賣契約，故以下首先探討，其與保險契約之不同，再者就委任契約及承攬契約之異同比較，以歸納生前殯葬服務契約究應為何者與往生用品提供（買賣或租賃契約）之混合契約。 1.生前殯葬服務契約非為保險契約生前殯葬服務契約相對於一般殯葬服務契約，雖因其於死亡前定期給付一定金額（分期給付價金之類型）至死亡時可獲得一定給付（履行殯葬服務），而看似有保險契約之性質，殯葬服務業者在販售時也經常以其為「人生最後一張保單」等說法遊說消費者。然保險契約係指受同類危險威脅之人，為滿足其成員損害賠償之需要，而組成之雙務性，且具有獨立之法律上請求權之共同體。其概念為：共同團體、危險、危險同一性、補償之需要性、有償性、獨立之法律上請求權46。雖生前殯葬服務契約與人壽保險中的死亡保險有其類似性，皆在被服務人死亡時為給付，然此與保險契約之差別在於消費者所支付之對價不同，生前殯葬服務契約之對價並非以被保險人死亡危險之發生率作為計算之基礎，僅係服務預售契約的概念，因此並不發生諸如保險中 47 保險費與保險金相差甚大的情形，也就是說生前殯葬服務契約之對 al v i 價與危險團體並無關係，而係單純之服務報酬。故生前殯葬服務契約 n Ch engchi U 並非保險契約。且生前殯葬服務契約締約時並未約定需得到被服務人之同意（參保險法第 105 條第 1 項）、沒有被服務人最低年齡限制（參保險法第 107 條），其給付之內容直接為殯葬服務之提供，並非如一般死亡保險係金錢，不會有受益人為了獲得保險金而殺害被保險人之道德危險。另外有以互助會形式所行之類似生前殯葬服務契約，其運作模式多為入會會員需繳交入會費及年費，若遇有會員死亡（實際上因為參加者較年長幾乎每個月都有人死亡）其他會員則需贊助互助金（每月. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         44. 臺灣板橋地方法院 99 年度簡上字第 18 號民事判決。臺灣雲林地方法院斗六簡易庭 93 年度六簡字第 266 號民事判決。 46 參江朝國，保險法基礎理論（五版），瑞興：台北市，民國 98 年 4 月，頁 21‐34。 47 劉宇哲，論類似保險之法律問題與案例研析，國立政治大學風險管理與保險學系碩士論文，民國 98 年 10 月，頁 90。 11 45.

(23) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 設有上限），並由互助會發給往生會員家屬慰問金或兼辦殯葬事宜，此金額會因入會期間長短而不同。台灣高等法院 95 年上訴字第 2010 號刑事判決亦認為此種互助會非保險法第 167 條所稱之類似保險：「本件聯誼會所運作之喪葬補助慰問金，乃屬會員間之互助行為，並不符合成立保險契約所具備之特性與要件，尚非保險法所規範之對象，其實質上既非保險契約，依契約自由原則及罪刑法定主義，自不得比附論以保險法第 167 條之罪。」 2.生前殯葬服務契約應為承攬與買賣及租賃之混合契約我國民法中所規定的勞務契約共有三種：僱傭、承攬和委任。其中僅以時間之長度及時段界定勞務的範圍，並就勞務之提供的時、地、方法約定或依習慣應接受債權人之指揮監督，而不要求完成一定之工作或工作量者為僱傭契約。以一定事務界定應提供之勞務的範圍，而就提供勞務之時間、地點或處理事務之方法，容許負提供勞務義務之債務人依其判斷決定，且不要求債務人因其勞務之提供而必須獲致一定之成果者，為委任契約。在約定一定事務之契約中，進一步約定負提供勞務義務之債務人，關於該事務之處理必須達到堪稱完成一定之工作並以該一定之工作之「完成」界定其應提供勞務之範圍者，為承攬契約。也就是委任和承攬契約對於其勞務之提供自主性高，在企業組織上不屬於債權人之一部分，需自己負擔經營風險，其差別在於，有無完成一定之工作義務及報酬是否以完成一定工作為要件48。而該完成 al v i 一定工作不一定是有體客體的製作或變更或藉有體物形體化之無體 n Ch 49 engchi U 精神創作，也可以係具有完成結果特性之勞務實施。生前殯葬服務契約因提供勞務之債務人具有一定之自主性，非在勞務實施之時間、地點、方法受債權人之指示監督，亦自行承擔企業經營上之成本與風險而非僱傭契約。故需探討者乃為生前殯葬服務契約是否為具有完成結果特性之勞務實施而為承攬契約，或不具完成工作特性之僅單純事務處理之委任契約。生前殯葬服務契約與殯葬服務契約皆係以殯葬服務為其勞務之範圍，僅前者為後者之預付型，故在定性上應為相同處理。其重點在於殯葬服務是否以一連串之殯葬服務流程為一定之工作，如前所述自遺體運送、安靈、治喪協調、辦理告別式至火化晉塔為工作之完成，. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         48 49. . 黃茂榮，承攬（一），植根雜誌第 25 卷第 1 期，2009 年 1 月，頁 38‐39。參黃立主編，民法債編各論（上），元照：台北市，2004 年 10 月，頁 575。 12 .

(24) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 而屬於承攬契約。本文以為，生前殯葬服務契約，就消費者及我國殯葬禮俗而言，係以一整套服務流程為一定工作，需至火化晉塔始為工作完成，非單純僅就事務為處理，其若在過程中任何一步驟中斷，仍必須尋找他人替代以完成工作，甚難想像如奠禮場地布置未完成或儀式進行一半之情形，即該殯葬服務需直至遺體火化晉塔完成後才算結束。故就勞務提供而言，性質上應屬於承攬契約。若有消費者欲中途更換殯葬業者的情形，例如甲公司完成接體也布置了靈位，債權人卻決定由乙公司繼續完成殯葬過程，此時應為契約之終止（民法第 511 條），甲雖未完成工作但就其已為之部分仍有 50 報酬請求權。另外，每家殯葬服務業者之服務品質雖仍有不同，但相對於委任契約強調事務妥善處理的過程，對於勞務給付義務人的能力與人格相當看重，而不得任意將委任事務轉交第三人處理；生前殯葬服務契約所強調的則是最終工作的完成，至於由誰完成工作較不重視。相反地殯葬服務業者也並不在意締約之消費者為何人，缺乏委任人與受任人間彼此信賴的關係。即使締約之消費者死亡，契約中也多有關繼承之約定（非為消費者履行殯葬服務之類型），而非如委任契約因當事人一方死亡而消滅（民法第 550 條）。且生前殯葬服務定型化契約應記載事項中僅規定了消費者有任意終止的權利，非如委任契約係契約當事人雙方皆有隨時終止契約之權利，僅在不利於他方之時期終止契約時，應負損害賠償責任（民法第 549 條）。 al v 殯葬服務業者有在其定型化契約或服務辦法中約定「乙方應親自 i n Ch 履行本契約，並擔保履行本契約之人員具有專業技能與敬業精神；但 engchi U 乙方得視實際需要委由第三人代為履行。」且或者約定其對該第三人之選任及指示負其責任，或者甲方對該第三人關於殯葬禮儀服務之提供有直接請求權。此等約定雖類似於民法對於複委任之規定，且以定型化契約事先取得消費者對於複委任之同意，而成為有權之替代處理僅就替代人之選任，及對於替代人所為之指示負其責任。姑且不論即使生前殯葬服務契約為委任契約，殯葬服務業者得否以定型化契約（甚至是服務辦法）之方式取得消費者之事前同意；本文認為，並不因為殯葬服務業者此種約款而使生前殯葬服務契約成為委任契約，其此種約款僅是為了選擇對業者較有利、責任較小的方式為之。例如殯葬服務中奠禮花壇之設計擺設、遺體運送等部分應屬本可任意委由他. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat.                                                         50. . 參黃立主編，民法債編各論（上），元照：台北市，2004 年 10 月，頁 643。 13 .

(25) 生前殯葬服務契約之研究—以自用型契約之監督機制為中心 . 第一章生前殯葬服務契約之簡介 . 人為之，該第三人係以此等工作之完成為給付內容，並非為消費者處理事務，屬於次承攬，殯葬服務業者應依民法第 224 條對履行輔助人之故意過失負同一責任而不僅就選任、指示負責。又參考定型化契約書之服務項目與規格，生前殯葬服務契約除了勞務提供外，也包含了物品的提供，其中僅使用一次之祭品、棺木、骨灰罈等應為買賣契約；而重複使用之座椅、孝服等應為租賃契約。此又與承攬契約中，製造物供給契約不大相同，非承攬人以自己之材料完成有體物之製作或變更，而係為完成工作所必須提供之物品，其應分別適用買賣及租賃之規定，如棺木有瑕疵時之瑕疵擔保請求權、座椅有毀損時得請求修繕等。故生前殯葬服務契約應為承攬契約與買賣及租賃契約之混合契約。. 政治大第四節生前殯葬服務契約之內容及契約當事人立. ‧ 國. 學. 之權利義務 . sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 生前殯葬服務契約既為一承攬與賣賣及租賃之混合契約，業者之主義務即為提供勞務及物品以完成該殯葬服務，而消費者之主義務即為支付報酬。依消費者保護法第 17 條第 2 項及同法施行細則第 15 條第 2 項，經主管機關公告之定型化契約應記載事項若未記載於契約仍構成契約之內容，不應記載事項若仍記載於契約則無效。故以下乃就內政部公告之生前殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項（以下 al v i 簡稱「應記載事項」及「不得記載事項」）及生前殯葬服務定型化契 n Ch U i e n g c h）為討論基礎，並參以目前殯約範本（以下簡稱「定型化契約範本」葬服務業者所使用之定型化契約書為檢討。內政部所公布之民國 100 年符合殯葬管理條例所稱「一定規模」且交付信託之殯葬服務業者雖有 24 家，然其中有 2 家殯葬服務業者之網站上無法找到其公開之定型化契約約款，其中一家經進一步聯絡後，已取得定型化契約之內容，故以下之整理資料主要參考自此 23 家殯葬服務業者之定型化契約51。至於各殯葬服務業者或有在定型化契約之外，以服務辦法或使用辦法就契約履行為詳細之約定者，除依                                                         51. . 其中一家業者之網站正在維修，經以電子郵件聯絡後已取得紙本契約；另一家網站上則無生前殯葬服務契約之相關資訊，且無電子郵件之聯絡方式，經電話詢問，以未親自接觸本人為由拒絕提供，但表示已在架設新的網站，至時將會公布（聯絡日期分別為：2010 年 11 月 26 日，及 2010 年 12 月 10 日，最後瀏覽日期：2011 年 5 月 3 日）。 14 .