第一章 生前殯葬服務契約之簡介
第四節 生前殯葬服務契約之內容及契約當事人之權利義務
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人為之，該第三人係以此等工作之完成為給付內容，並非為消費者處 理事務，屬於次承攬，殯葬服務業者應依民法第 224 條對履行輔助人 之故意過失負同一責任而不僅就選任、指示負責。
又參考定型化契約書之服務項目與規格，生前殯葬服務契約除了 勞務提供外，也包含了物品的提供，其中僅使用一次之祭品、棺木、
骨灰罈等應為買賣契約；而重複使用之座椅、孝服等應為租賃契約。
此又與承攬契約中，製造物供給契約不大相同，非承攬人以自己之材 料完成有體物之製作或變更，而係為完成工作所必須提供之物品，其 應分別適用買賣及租賃之規定，如棺木有瑕疵時之瑕疵擔保請求權、
座椅有毀損時得請求修繕等。故生前殯葬服務契約應為承攬契約與買 賣及租賃契約之混合契約。
第四節 生前殯葬服務契約之內容及契約當事人 之權利義務
生前殯葬服務契約既為一承攬與賣賣及租賃之混合契約，業者之 主義務即為提供勞務及物品以完成該殯葬服務，而消費者之主義務即 為支付報酬。依消費者保護法第 17 條第 2 項及同法施行細則第 15 條 第 2 項，經主管機關公告之定型化契約應記載事項若未記載於契約仍 構成契約之內容，不應記載事項若仍記載於契約則無效。故以下乃就 內政部公告之生前殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項（以下 簡稱「應記載事項」及「不得記載事項」）及生前殯葬服務定型化契 約範本（以下簡稱「定型化契約範本」）為討論基礎，並參以目前殯 葬服務業者所使用之定型化契約書為檢討。
內政部所公布之民國 100 年符合殯葬管理條例所稱「一定規模」
且交付信託之殯葬服務業者雖有 24 家，然其中有 2 家殯葬服務業者 之網站上無法找到其公開之定型化契約約款，其中一家經進一步聯絡 後，已取得定型化契約之內容，故以下之整理資料主要參考自此 23 家殯葬服務業者之定型化契約51。至於各殯葬服務業者或有在定型化 契約之外，以服務辦法或使用辦法就契約履行為詳細之約定者，除依
51 其中一家業者之網站正在維修，經以電子郵件聯絡後已取得紙本契約；另一家網站上則無生 前殯葬服務契約之相關資訊，且無電子郵件之聯絡方式，經電話詢問，以未親自接觸本人為由 拒絕提供，但表示已在架設新的網站，至時將會公布（聯絡日期分別為：2010 年 11 月 26 日，
及 2010 年 12 月 10 日，最後瀏覽日期：2011 年 5 月 3 日）。
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應記載事項第 4 條第 2 項，殯葬服務業者自定之殯葬服務相關規範不 得牴觸本契約外，因其內容涉及雙方權利義務之行使，殯葬服務業者 亦應於締約時提供給消費者閱覽，否則不構成契約之內容52。因各家 殯葬服務業者有將類似之約款約定於定型化契約中或以服務辦法約 定者，故本文以下亦一併參考網站上取得之服務辦法為檢討。
第一款 生前殯葬服務契約之分類：自用型及家用型
不論應記載不得記載事項或是定型化契約範本，皆將生前殯葬服 務契約分成自用型及家用型兩種，從應記載事項第 3 條之契約標的定 義裡可以看出，自用型係指由殯葬服務業者為消費者死亡後提供殯葬 服務；家用型則指於消費者之親屬（即被服務人）死亡後提供殯葬服 務。依內政部 96 年 4 月 14 日台內民字第 0960054802 號函表示係因 實務上有為自身死亡後之殯葬服務所簽訂，亦有以他人為被服務人所 簽訂，其於契約履行時之權利義務主體均有差別，故爰將生前殯葬服 務定型化契約分為「自用型」及「家用型」，使適用時簡便明確。
兩者最主要之差別在於，自用型於契約履行時締約之消費者已經 死亡，而家用型其尚生存可自行為權利義務之主張及履行。故自用型 生前殯葬服務契約，為了在消費者死亡後仍能確保該契約之履行，而 規定了契約執行人以代替消費者為相關權利之主張。依自用型應記載 事項第 16 條第 3 項、第 20 條第 2 項規定，契約執行人係於消費者死 亡後以「自己名義」執行本契約。消費者需在締約時為契約執行人之 指定，並可變更之，依自用型應記載事項第 9 條第 3 項，若締約後契 約執行人無法執行契約且消費者不能變更契約執行人時，則依繼承人 之順位定之。在行政院消費者保護委員會之第二次審查會議記錄上，
雖有提出契約執行人以由家屬擔任為原則，例外情形由被服務人（本 文註：此應指消費者本人）指定的意見，然目前之應記載事項中並無 此規定。
若消費者於契約價款未付清之前死亡，兩種類型之契約亦為不同 處理。依家用型應記載事項第 16 條第 5 項，消費者之繼承人得選擇 是否繼續付款而承擔該契約，如無人給付時殯葬服務業者得解除契 約。在自用型，依自用型應記載事項第 20 條第 2 項，契約執行人則
52 參馮震宇等合著，消費者保護法解讀（三版），元照：台北市，2005 年，頁 107。
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需負責給付餘款，如其表明拒絕給付餘款，殯葬服務業者得通知其解 除契約。
檢視目前殯葬服務業者所使用之家用型定型化契約，其契約標的 之約款常為「本契約係由甲乙雙方訂定，於甲方之親屬（被服務人姓 名）（以下簡稱丙方）死亡後，由乙方提供殯葬服務」或僅言「買受 人之親屬死亡後」，然前者亦往往未於締約時即指定被服務人。再者，
對於所謂之親屬，雖有要求被服務人需為一定親等以內者，卻未於契 約約款中明確表示。
雖大部分殯葬服務業者之定型化契約仍有標示為家用型，不過網 站上得以下載的可能也只有家用型，甚至有將家用型之約款定為「為 甲方或甲方所指定之第三人，提供壽終禮儀服務」而有混用的情形；
亦有不標示為自用或家用而混合販售，在契約標的中直接以「甲方或 其受讓人或其所指定之親屬死亡後」為表示者，本文則稱之為混合 型。依內政部前揭函文表示，殯葬服務業者並非不可將自用型與家用 型之契約條款約定在同一定型化契約內，但相關條款不得混淆不清，
屬於自用型之契約執行人適用條款應約定明確。但目前混合型之定型 化契約中卻經常缺乏關於契約執行人之相關約款。
此外，受訪者 I1 及 I3 表示，實際上幾乎不會將自用型與家用型 分開締約，甚至也不會在締約時寫明被服務人為何者，而僅在契約上 表明締約者，嗣其身邊有親友死亡，只需以電話告知殯葬服務業者其 契約編號，事後補齊契約原本（此時再將被服務人填上）、原印鑑等 證明文件即可；若為締約之消費者死亡的情形，通常則會交代身邊朋 友，委託其向殯葬服務業者請求履行。
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第二款 生前殯葬服務契約之當事人
1.殯葬服務業者
生前殯葬服務契約之一方為殯葬服務業者，而依殯葬管理條例第 3 條第 2 項第 2 款第 6 目之規定，殯葬服務業之設立許可、經營許可 為直轄市、（縣）市主管機關之權責；同條例第 38 條第 1 項規定，經 營殯葬服務業應向所在地主管機關申請設立許可後依法辦理公司或 商業登記，並加入殯葬服務業公會始得營業。故殯葬服務業有別於一 般行業，需經目的事業主管機關許可始得經營。又依同法第 44 條第 1 項，並非所有經核准設立之殯葬服務業者均得與消費者簽訂生前殯 葬服務契約，而係須具有一定規模者。
民國 92 年 7 月 1 日內政部台內民字第 0920073805 號令則對該「一 定規模」訂出四項標準：一、具備殯葬禮儀服務能力之殯葬服務業。
二、實收資本額達新臺幣三千萬元以上。三、最近三年內平均稅後損 益無虧損。四、於其服務範圍所及之直轄市、縣（市）均置有專任服 務人員。民國 95 年 12 月 1 日內政部又以台內民字第 0950179073 號 令，將「專任服務人員」改為「專任禮儀服務人員」，避免僅置有電 話接聽服務人員亦符合標準53；將第三點損益無虧損加入「其財務報
53 曾指出此批評者如葉修文，台灣與中國大陸殯葬法規之比較研究—以殯葬管理條例為中心，
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表經會計師簽證者。」；第四點後段增列：由其他公司或商號經銷者，
應報經銷所在地直轄市、縣（市）主管機關備查，並副知設立許可之 直轄市、縣（市）主管機關。另外增列兩項標準：五、具備生前殯葬 服務契約資訊公開及查詢之電腦作業，並經直轄市、縣（市）主管機 關認定符合內政部所定規範者。六、具備符合內政部公告應記載及不 得記載事項之生前殯葬服務定型化契約，並報經直轄市、縣（市）主 管機關備查者。內政部並以台內民字第 0950193446 號令規範其電腦 作業之公開資訊，如生前殯葬服務契約業者之名稱、地址、電話、處 理消費申訴之專責人員聯絡方式、各服務處所聯絡方式、經銷商基本 資料、生前殯葬服務定型化契約、信託之基本資料及網站連結等需於 其網站首頁中登載或具有查詢功能，並需確保其正確性及安全性。
有認為，將「最近三年內平均稅後損益無虧損」納入一定規模之 標準中，有待商榷，因如此一來新成立之公司必然無法符合條件；且 三年內無虧損不代表以後不虧損，又各行業草創初期均會有損益不平 衡之狀況，一個企業能否繼續經營應以其資產淨值為指標，而認為此 條款有擴大法律授權違反法律保留原則之虞54。內政部函釋則表示，
有認為，將「最近三年內平均稅後損益無虧損」納入一定規模之 標準中，有待商榷，因如此一來新成立之公司必然無法符合條件；且 三年內無虧損不代表以後不虧損，又各行業草創初期均會有損益不平 衡之狀況，一個企業能否繼續經營應以其資產淨值為指標，而認為此 條款有擴大法律授權違反法律保留原則之虞54。內政部函釋則表示，