第二章 日本生前契約制度簡介
第三節 與我國生前殯葬服務契約之比較及檢討----代小結
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付款買賣法中，關於預付式特定交易，有對事業者經營狀況，契約內 容、約款等基準之設置，預付金之保全和事業者廢業時義務提供的代 行或是履行等措施。因此，至履行期間的不確定風險不會直接由消費 者承擔。然而即使支付的方式不同，風險仍一樣存在，一次或兩次預 付之生前契約卻不適用分期付款買賣法，經營基礎較弱的事業者可自 由地加入、契約內容或約款亦無受到事前的指導、履行必要的資金保 全或是廢業等情況也都委由事業者判斷167。對此，實有立法加以保障 之必要。
第三節 與我國生前殯葬服務契約之比較及檢討
‐‐‐‐代小結
由以上介紹可知，我國之生前殯葬服務契約、日本之互助會及其 葬儀社之生前契約，各有不同之運作方式與約款。我國之生前殯葬服 務契約雖與日本之互助會較為類似，在許多方面或可參考分期付款買 賣法之相關規定，及全互協標準約款之內容。然此三者在其為消費者 預先擬定將來所需且無法再自行締約之服務，預收價款，及締約至服 務履行期間長而不確定等方面有其共通性，應可互相參照尋找最符合 消費者需求及對其最有保障之方案。
第一款 契約之定性
相對於我國生前殯葬服務契約，重在整個葬儀實施的完成而為承 攬與買賣及租賃之混合契約。日本則通常稱為死後事務「委任」契約，
其係因日本之生前契約重在與消費者死亡後有關事務之處理，而不僅 是葬儀服務之完成。然亦有僅係將一般葬儀契約預先銷售者，則應該 當於承攬契約（日本稱為「請負」契約，參日本民法第 632 條以下）。 另外，關於婚宴之實施亦被認為係承攬之勞務提供契約與租賃會場的 混合契約168，因此提供婚宴服務或葬儀服務與會場租賃之互助會契 約，亦應該當於承攬與租賃之混合契約。
又我國民法並未有關於祭祀財產及喪主之特別規定，一般認為繼
167 日本千葉県消費者行政審議会，前払い型生前契約による葬儀サービスに係る消費者被害防 止に向けた提言，2010 年 3 月，頁 28‐29。
168 池本誠司，パーティー予約の解除と損害賠償特約の効力，国民生活研究第 43 卷 2 号，2003 年，頁 54。
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承人有埋葬屍體之權利義務，即對屍體之處分權，且認為需遵從被繼 承人之遺志169且喪葬費用係繼承費用之一部170。雖日本法上對喪主之 規定亦有批判，然葬儀之處理與一般財產之繼承本質上實有不盡相同 之處，若能區分由被繼承人指定其認為較能滿足遺志之人為之，或許 不失為較好的對策，且在無人繼承時，亦可避免祭祀財產直接歸屬於 國庫。
再者，雖我國生前殯葬服務契約之實務上，幾乎未見要求消費者 需同時為遺囑者，但通說認為我國民法對遺囑之內容毫無加以限定之 意，故遺囑之內容如不違背強制禁止規定或公序良俗者，應承認其效 力171，故消費者若能於遺囑中交代已締結生前契約之意旨，避免繼承 人間不必要之麻煩或糾紛，或許係較好的作法。
第二款 契約之分類
我國生前殯葬服務契約應記載事項將之分類為自用型及家用型 兩種；日本葬儀社之生前契約雖未為明確之區分，但亦有為自己締約 及為家人締約者；互助會則原則上未為區分但亦可為家人使用，且後 者通常僅限於同居之親屬。
首先就家用型而言，本文認為既然我國實務上不嚴格要求以親屬 為限，受訪者 I1 更表示，有消費者為無經濟能力辦理殯葬事宜者，
捐贈其生前殯葬服務契約做公益的情形；且在私法自治原則下，消費 者若願意為無親屬關係之朋友甚至陌生人支付殯葬費用，在不與被服 務人及其繼承人意見衝突的情況下，亦無禁止之必要。殯葬管理條例 第 2 條第 12 款對於生前殯葬服務契約之定義亦僅為「指當事人約定 於『一方或其約定之人』死亡後，由他方提供殯葬服務之契約」而未 限制為親屬，故或許可以將之改稱為「他用型」，而不需如目前之家 用型應記載事項規定為「消費者之親屬」。如殯葬服務業者欲將被服 務人之範圍限制於親屬時，則需將親屬之範圍、證明之方法等於定型 化契約約款中明確約定。
169 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法繼承新論（修訂六版），三民：台北市，2010 年 3 月，頁 110。
170 史尚寬，繼承法論（四版），民國 69 年 10 月，頁 149。如臺灣高等法院民事判決 96 年度家 上字第 165 號、臺灣高等法院民事判決 99 年度家上字第 177 號、臺灣高等法院民事判決 93 年度家上字第 192 號、臺灣高等法院民事判決 98 年度家上字第 9 號。
171 參戴炎輝、戴東雄，繼承法（十七版），自版：台北市，民國 92 年 2 月，頁 248。陳棋炎、
黃宗樂、郭振恭，民法繼承新論，三民：台北市，2010 年 3 月，頁 242。
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再者，自用型契約與家用型契約最大之不同，即在於應記載事項 中有契約執行人之相關規定，而日本實務上係如何處理契約執行人之 相關問題，有無可參考之處，即為本文下一章欲討論之重點。另外，
為了將來葬儀施行之順利，日本實務常有要求締約時需家屬在場或其 同意，相對於我國通常僅係消費者自行締約，締約後亦未必告知家 屬，本文認為日本之作法應較為可採。
最後，關於自用型與家用型兩種分類，目前實務上常有混用或締 結家用型契約卻可為消費者履行服務者，本文認為雖在同一份契約中 給予消費者可任意選擇為親屬或為其本身履行服務之權利，對消費者 而言或許較為方便且實用性較高；然而，因自用型契約須有代替消費 者為服務履行監督之角色，且為了在消費者已經死亡的情形下順利完 成服務，對於契約內容的詳盡程度要求亦較高。故除非殯葬服務業者 能在同一份契約中解決此二問題，否則仍應分別締約，但或許可以考 慮給予消費者選擇變更契約之權利。
第三款 當事人之權利義務
1.猶豫期間
依日本關於特種商業交易之法律第 9 條在訪問販賣的情形，消費 者於締約後受領書面契約八日以內，有以書面撤回契約或解約之權 利。一般葬儀社雖未必皆以訪問販賣之方式經營生前契約，然亦可由 其約定逾猶豫期間之解約不退還申請金可推知，應有猶豫期間之適 用。至於互助會，雖分期付款買賣法無對預付式特定交易為猶豫期間 之規範，然全互協以標準約款規範其會員，猶豫期間亦為八日。我國 應記載事項第 16 條第 1 項則規定，消費者在締約十四日內，有無條 件解約權，且殯葬服務業者應退還已繳付之所有價款。可見，對於此 種自締約至服務履行期間較長之契約，我國給予較長之猶豫期間。
2.服務內容
（1）生前契約服務之項目
相對於我國生前殯葬服務契約，僅將服務對象限於葬儀事務之處 理，部分日本之生前契約則將本人已無法自行處理之生前事務，及葬 儀以外之死後事務納入服務內容，使消費者能一次解決所有顧慮。此 或許係我國之生前殯葬服務契約並非如前述之 LISS 系統係為了滿足 消費者之需求而發展，而係殯葬服務業者為了即早確保顧客來源所引
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進，其規範之法規亦列於殯葬管理條例中，若欲跨及其他領域，可能 有待業者間之合作且勢必需修法因應。此外，因我國目前無意定監護 人之制度，關於生前事務若以附條件委任契約為之，使該委任契約於 本人失去意思能力時發生效力，而將相關事務委託給特定人或機關，
因財產之管理等仍屬於監護人職務之事項，故可能產生與監護人職務 之競合；且因委任契約之本人已失去意思能力，無法依現行民法之規 定監督受任人執行委任事務，將可能產生不利於本人之情形172。
又相對於我國幾乎為殯葬服務業者提供固定之方案，且多數未依 價格及等級設計數種方案以供消費者選擇。日本葬儀社則較強調由消 費者與服務人員討論、設計個人需求之服務，或者亦會提供數種價目 之套裝以供選擇。於此，日本之作法雖可能增加成本，卻較我國更貼 近消費者之需求、更能達到殯葬自主之目的。為了避免服務履行時變 更項目、規格所產生外加費用之糾紛，特別在自用型之生前殯葬服務 契約中易有契約執行人與家屬間意見不一致之情形，故我國之生前殯 葬服務契約亦應朝此方向發展，至少應可做到事前與消費者討論、決 定所欲追加變更之項目及其價金。
（2）契約之定期檢視、變更
日本一般之葬儀社通常將檢視、修改契約之年限約定為一或二 年，且因締約至服務履行期間長而不確定，除由消費者主動聯絡變更 外，亦由殯葬服務業者定期與消費者聯絡，確認其需求。另一方面，
互助會則無相關約定，此或許係因為相對於採用與消費者討論、規劃 個人化服務之葬儀社，互助會係採固定方案，且約款中亦不見消費者 得在總價款不變之範圍內，變更服務項目與規格，故亦無定期檢視之 必要。
雖我國之固定方案與日本互助會較為相似，然既給予消費者得 變更之權利，定期檢視仍有其必要，且應參考日本葬儀社之作法，由 殯葬服務業者主動聯絡、提醒消費者。又我國應記載事項第 15 條雖 規定，消費者對生前殯葬服務契約之項目與規格有定期檢視、變更之
雖我國之固定方案與日本互助會較為相似，然既給予消費者得 變更之權利，定期檢視仍有其必要，且應參考日本葬儀社之作法，由 殯葬服務業者主動聯絡、提醒消費者。又我國應記載事項第 15 條雖 規定，消費者對生前殯葬服務契約之項目與規格有定期檢視、變更之