第三章、 冒犯性商標
第一節、 冒犯性商標概述
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第三章、冒犯性商標
第一節、冒犯性商標概述
何謂冒犯性商標（Offensive Trademarks），目前國內學者與相關文章尚未討 論此類型商標。西元2017 年 6 月 19 日美國聯邦最高法院於 Matal v. Tam 案145認 為蘭哈姆法第2 條第 a 款規定，具有貶抑性（disparage）的商標不予註冊的規定 是違反美國憲法保障人民言論自由之精神。本文對於冒犯性商標之討論點切入，
源自於該案Justice Alito 大法官在其意見書所說：「言論不得也不應基於表達具 有冒犯性的意見而被禁止（speech may not be banned on the ground that it expresses ideas that offend）」146。換句話說，本文認為可以合理推論在市場中應存有冒犯 性商標147，只是因為商標法公序良俗條款的介入，將這些商標評價其具有冒犯性，
而使得此類型商標無法向行政機關註冊，進而無法行使商標權。因此本文從此論 點為基礎，嘗試整理與討論我國冒犯性商標相關議題。
如何定義「冒犯」是一件棘手的問題，由於冒犯性商標是源自於商標法公序 良俗條款，必須透過各國文化發展與實務之詮釋才能充實其內涵。有別於我國商 標法公序良俗條款是採取與歐盟商標法制相同設計，美國商標法制則將公序良俗 的內涵予以類型化。蘭哈姆法第2 條第 a 款規定有二種與公序良俗相關之類型的 商標不予註冊，第一種類型的商標，是指商標本身（nature）具有不道德、欺騙 性、或誹謗性（scandalous）的內容（matter）；或者是由具有不道德、欺騙性、
或誹謗性的內容所構成。第二種類型的商標，是指商標本身的內容雖然非第一種
145 Supra note 3.
146 Id. at 1751.
147 商標法第 18 條規定：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立 體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之 相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」
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類型而理應得獲准註冊148，但由於內容含有貶抑（disparage）或不實聯想現仍在 世或已故之人或制度（institutions）、信仰、國家象徵；或使人對之輕蔑（contempt）
或損害其名譽（disrepute）149。
圖3-1：商標是否違反蘭哈姆法第 2 條第 a 款規定流程圖（本文自行整理）
148 Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis, Trademarks and unfair competition : law and policy (2007), p315-316.
149 同註 115。
150 Trademark Manual of Examining Procedure (Apr2017) 1203.01:「Although the words “immoral”
and “scandalous” may have somewhat different connotations, case law has included immoral matter in the same category as scandalous matter.」
151 Trademark Manual of Examining Procedure (Apr2017) 1203.01:「In affirming a refusal to register a mark as scandalous under §2(a), the Court of Customs and Patent Appeals noted dictionary entries that defined “scandalous” as, inter alia, shocking to the sense of propriety, offensive to the conscience or moral feelings or calling out for condemnation. McGinley, 660 F.2d at 486, 211 USPQ at 673 (holding scandalous a mark comprising a photograph of a nude, reclining man and woman, kissing and embracing, for a “newsletter devoted to social and interpersonal relationship topics” and for “social club services”).
The statutory language “scandalous” has also been considered to encompass matter that is “vulgar,”
defined as “lacking in taste, indelicate, morally crude.” In re Runsdorf, 171 USPQ 443, 444 (TTAB
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我國商標法公序良俗條款是採取與歐盟商標法制相同設計，僅概括規定商標 如果違反公共秩序或善良風俗者無法取得註冊，詳細內涵則規範在由行政機關訂 定之「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」。審查基準對於「冒犯」的詮釋，
認為「商標是否對相關公眾產生明顯之冒犯衝擊，應以可能被冒犯『相關公眾』
之認知為考量，而非僅立於一般多數人或社會主流人士的立場。基於尊重少數及 維護少數人利益，有利於建立共存共榮之族群關係，國家社會多數人的利益固然 應加以保護，特定人或團體的利益亦應等同受到尊重，尤其對於國家、種族、地 區、宗教、團體、族群或個人表示侮辱、戲謔、歧視、不尊重者，可能引發國際 爭端、激起種族仇視，或有使人產生歧視宗教、詆毀特定人、侮蔑特定族群等印 象時，易引起特定人/族群被冒犯的負面感受」153。故本文認為我國實務目前對於 冒犯性商標之說明，是因為基於冒犯性商標會給予國家、種族、地區、宗教、團 體、族群或個人表示侮辱、戲謔、歧視、詆毀或不尊重之負面感受，故拒絕予以 註冊。
依照目前我國審查基準，認為商標是否妨害公序良俗之觀察方式有兩種，第 一種方式是僅從商標本身之文字、圖形等方面觀察，探究是否具有負面含義，例 如偏激、粗鄙、歧視、或給予他人有明顯冒犯印象，並且不論其指定使用商品或 服務為何154；第二種方式是除了從商標本身之文字、圖形等方面觀察，縱使具有 正面意涵，但如果指定使用於相關商品或服務時，有使相關公眾產生冒犯衝擊，
引起社會相當之動盪及關注；或明顯違反社會經濟活動之競爭秩序或公共利益
155。換言之，本文認為目前我國實務認為「商標」的意涵，除了是指單純商標本 身的文字、圖形等，尚包括結合商標所指定使用之商品或服務。
綜上所述，本文所要探討的冒犯性商標156，是指單純從商標本身的文字、圖
153 經濟部，同註 8，頁 6。
154 同前註。
155 同前註，頁 6-7。
156 假設已符合商標法第 18 條需具有識別性之要求。
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形等方面觀察；或者從商標本身的文字、圖形等方面與所指定使用之商品或服務 一起觀察，會有給予國家、種族、地區、宗教、團體、族群或個人表示侮辱、戲 謔、歧視、詆毀或不尊重之負面感受。