第一章、 緒論
第一節、 研究動機與目的
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第一章 、 緒論
第一節、研究動機與目的
第一項、研究動機
商標，是人類運用智慧所創造用於表彰商品或服務之標誌，藉由其獨特之識 別性與他人之商品或服務予以區別，達到避免造成消費者發生混淆誤認之情事1。 對於消費者而言，當看到商品或服務提供者所設計之商標便會聯想到該商標所指 涉之品牌，進而連結到該品牌所代表之企業形象、商品或服務種類、品質良莠等 印象。相對地對於商品或服務提供者而言，商標是一個與消費者溝通之工具，除 了用做區別與他人商品或服務之標誌外，透過不斷地行銷以及建立良好的商譽，
商品或服務提供者得以透過該商標說服消費者，使消費者更能夠清楚並輕易地認 識其所提供之商品或服務。
在取得商標權的過程，目前多數國家（包含我國）是採行註冊保護制度，亦 即商標申請人須將欲專用之商標向商標專責機關申請註冊，於獲准註冊後始取得 專屬排他之權利並且受到法律保護。以往各國於商標註冊實務上，當遇到具有歧 視、貶抑、不雅或仇恨等可能破壞倫理道德觀念或者具有冒犯意涵之商標申請時，
各國商標專責機關即依循商標法公序良俗條款予以拒絕其註冊2；我國亦不例外。
推敲其管制之理由，無非是假使准許其註冊，可能導致破壞公共秩序或善良風俗。
但是在西元2017 年 6 月 19 日美國聯邦最高法院於 Matal v. Tam 案3中宣告不予
1 馮震宇，知識經濟時代商標法：第一講－新興商標類型的規範與發展，月旦法學教室，第 26 期，頁103-104，2004 年 12 月。
2 陳宏杰，商標違反公序良俗之研究－我國相關法令與歐、英、澳、美實務探討，智慧財產權月
刊（經濟部智慧財產局），第158 期，頁 5-37，2012 年 2 月；鍾桂華，商標違反公序良俗之研 究－日本實務及案例探討，智慧財產權月刊（經濟部智慧財產局），第158 期，頁 38-60，2012 年2 月。
3 Matal v. Tam, 137 S.Ct. 1744 (2017).
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具有貶抑性（disparage）的商標註冊是違反美國憲法保障人民言論自由之精神後，
此種管制模式所欲管制之內容是否存有檢討空間，本文認為是值得探究的議題。
我國商標法第30 條第 1 項第 7 款規定，商標如果有妨害公共秩序或善良風 俗者不得註冊。該規定即為商標法公序良俗條款，從民國19 年商標法制定至今 即可發現其蹤影。過往對於公序良俗條款之批評，在於過度抽象以及欠缺可具體 操作之審查準則，商標申請人僅能藉由行政機關之相關處分書以及法院判決來歸 納實務上對於商標法領域中「公序良俗」之可能內涵。民國104 年 5 月 11 日經 濟部訂定發布並自該日生效之「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」（下稱
「審查基準」），一方面解決了欠缺明確可具體操作之批判外，更形塑出專屬於 商標法領域之公序良俗。
研究商標法與言論自由之互動時，本文觀察到我國學說較常討論與聚焦於商 標權的合理使用，例如商標之戲謔仿作（parody）4；然而對於商標在註冊階段時 因為公序良俗條款而涉及言論自由之相關爭議，雖有文章初步探討可能與憲法保 障人民言論自由之意旨相衝突5，或者質疑商標法公序良俗條款本身於實務上具 體落實之矛盾6，但目前未有文章進一步針對審查基準「事前限制」所例示之商 標類型做合憲性與合理性探討。
4 陳昭華，著名商標之戲謔仿作，月旦法學教室，第 167 期，頁 30-32，2016 年 9 月；陳匡正，
商標戲謔仿作之合理使用判斷－評智慧財產法院一○○年度行商訴字第一○四號行政判決及智慧 財產法院一○三年度刑智上易字第六三號刑事判決，月旦法學雜誌，第 243 期，頁 212-242，2015 年8 月；許曉芬，從法國法觀點看商標的戲謔仿作，全國律師，19 卷 7 期，頁 29-38，2015 年 7 月；陳匡正，商標戲謔仿作之混淆誤認與合理使用－評智慧財產法院100 年度行商訴字第 104 號 行政判決及最高行政法院101 年度裁字第 391 號裁定，科技法學論叢，第 10 期，頁 145-180，
2014 年 11 月；王偉霖，商標使用與言論自由保障，載：「商標使用」規範之現在與未來，頁 343-372，2015 年 4 月。
5 許炳華，智慧財產權法下「公序良俗」條款之研究－兼論其與憲法基本權利之關係，國立雲林
科技大學科技法律研究所碩士論文，2007年6月；王服清、許炳華，從憲法基本權利保障之觀點 評析商標法的「公序良俗」條款之規定，律師雜誌，第343期，頁49-62，2008年4月。
6 許曉芬，從比較法觀點論妨害公共秩序或善良風俗之商標－評智慧財產權法院九十七年度行商
訴字第八十五號判決，高大法學論叢，第7 卷第 7 期，頁 123-156，2011 年 9 月；梅安華，由
「賽德克‧巴萊」註冊案探討商標法上公序良俗條款，國立中正大學財經法律學研究所碩士論文，
2011 年 5 月。
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隨著審查基準將商標妨害公序良俗之情事予以類型化，以及民國106 年 1 月 6 日我國司法院大法官做出釋字第 744 號解釋，該解釋認為行政機關針對化粧品 廣告事前審查是違反憲法保障人民言論自由之意旨，再加上我國智慧財產法院近 期亦已有第一件涉及與Matal v. Tam 案相類似情況之商標註冊爭議之判決（本文 稱「『撿肥皂設計字』商標註冊案」）7；雖然該判決所涉及之案件背景行政機關 尚未訂定審查基準，但本文認為審查基準訂定至今已約3 年，有必要重新檢討行 政機關以審查基準限制冒犯性商標不予註冊，是否有過度侵害憲法保障人民之言 論自由，以及探討是否有逸脫商標法所欲規制之目的。
第二項、研究目的
目前審查基準將商標具有妨害公序良俗的情形歸納為十種類型：1、有散布 犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞；2、冒犯國家民族尊嚴；2.1、
對本國國家民族具有貶抑或負面聯想；2.2、對國內各民族有貶抑或負面聯想；
2.3、對外國民族有貶抑或負面聯想；3、冒犯宗教尊嚴；4、冒犯特定社會族群或 團體尊嚴；5、冒犯特定人尊嚴；6、使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康；
7、敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形；8、著名歷史人物或近代已故著名 人物之肖像或名稱；9、著名歷史小說虛構人物名稱；10、其他違反社會公共利 益或破壞倫理道德觀念8。
不難發現隨著我國商標註冊實務發展，似乎承認「具有冒犯意涵」之商標類 型（本文稱「冒犯性商標」）存在。這種「具有冒犯意涵」之商標內容不是以非 法交易為目的、所欲表彰之商品或服務內容真實且並不會致使消費者發生任何混 淆誤認之虞，唯一的特色就是商標內容「具有冒犯意涵」。行政機關限制此種類 型商標不予註冊無非是著眼於商標之「文化功能」，假使允許此類商標註冊不啻
7 該判決字號為智慧財產法院 105 年度行商訴字第 38 號行政判決，詳細內容可參見後文第三章 第三節第二項之分析。
8 經濟部，商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準，頁 6-21。
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爭議13，但該判決並未進一步探究「商標審查」與「事前限制」商標申請人言論 自由之相關議題。因此，本文希望分別從法律面與實務面，參酌美國聯邦最高法 院Matal v. Tam 案較新見解以及近期我國與商業言論相關之大法官解釋，嘗試進 一步接續探討我國行政機關限制冒犯性商標不予註冊之合憲性，並同時指出現行 實務上限制冒犯性商標不予註冊之不合理性。