第六章、 結論與建議
第二節、 建議
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生諸多矛盾之處，但退步而言，縱使例外允許行政機關得於商標註冊階段依照審 查基準審查商標是否具有冒犯性之情事，本文認為目前行政實務仍有改善空間。
時常可以觀察到許多處分書中欠缺明確指明「為何具有冒犯性」之參考資料，僅 簡略帶過該商標可能有某種「冒犯性」意涵而核駁其註冊。本文認為應於處分書 中詳盡指出其參考資料之來源，證明審查人員是因為充分客觀證據之顯示而得出 該商標具有冒犯性結果；此外，由商標審查人員擔負認定商標「冒犯性」與否之 責任過於沈重而與商標專業領域相悖，尚難說服商標申請人與一般大眾信服行政 機關是透過一定程序「專業客觀」之標準為事前審查。本文認為當審查到冒犯性 商標時，宜邀請相關專業學者參與審查，或者組成相關專業諮詢委員會，協助商 標審查人員達到一定程度之「專業」「客觀」審查，並且建立相關審查機制，緩 和行政機關受批評僅憑一人主觀意見而決定人民言論內容之內涵。
相較於案例豐富的行政實務，我國司法實務目前僅有智慧財產法院一則判決 是與冒犯性商標直接相關，故無法歸納出法院對於處理冒犯性商標之態度為何。
但本文認為，後續法院如果面臨冒犯性商標相關爭議時，或許除了機械性地操作 過度抽象的商標法公序良俗條款外，亦得於判決中也能納入憲法保障人民言論自 由之衡量，進一步質疑限制不予冒犯性商標註冊之實質意義為何，進而討論對於 商標申請人之商標「事前審查」其與商標經濟功能無關之背後內涵，是為了「有 效」達到商標法保護消費者利益之立法目的？或是為了達到具有「反歧視條款」
精神之重要公共利益？抑或僅是淪於「只允許說好話不得有任何冒犯」之觀點歧 視？從中建立起我國法院對於冒犯性商標之評價，探究有無容許冒犯性商標註冊 的可能性。
第二節、建議
對於是否允許冒犯性商標之註冊，本文認為可以重新調整目前管制冒犯性商 標之模式，盡量朝向事後管制。
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首先，藉由強化審查冒犯性商標是否具有識別性，過濾掉不具適格性之商標。
一方面可以避免觸及審查人民言論自由之疑慮，一方面也可以篩選出具有識別性 之商標。
判斷出具有識別性之冒犯性商標後，接下來是針對商標「冒犯性」之審查。
如果該冒犯性商標涉及與公益相關之刑事法規401，則可藉由公序良俗條款援引其 精神而予以核駁；至於其他冒犯性商標，本文認為可以有條件捨棄判斷申請商標 是否具有冒犯性，放鬆取得註冊之消極要件。至於冒犯性商標如何難以回復地影 響公序良俗等情事，除非有明顯客觀證據顯示足以影響經濟秩序，否則不宜與不 適由智慧財產局擔負決定之責，應直接由法院處理相關爭議，例如商標如果有侵 害他人名譽之情事可以循民事侵權402或者刑事妨害名譽救濟403。
但如果冒犯性商標遇有涉及歧視乃至於仇恨性等言論，本文認為宜先判斷是 否有足以造成市場發生不公平競爭以及致使經濟秩序動蕩不安之高度可能性，並 檢附具體事證。如果有，則應可因為牴觸商標法立法目的而使用公序良俗條款核 駁該冒犯性商標；若無，則依職權移送至反歧視或反仇恨等相關主管單位，負責 統一處理此與人民言論自由相關之高度爭議議題；或者由立法機關授權智慧財產 局擁有審查之權限。同時賦予商標申請人即時之司法救濟。
然在尚未建立對於冒犯性商標之明確審查機制前，本文認為不宜由智慧財產 局透過僅具命令位階之審查基準擔任「事前審查」冒犯性商標之角色，即便日後
401 例如刑法第 235 條：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公 然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦 同。前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」
402 例如民法第 18 條：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防
止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」民法第19 條：「姓
名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。」
403 例如刑法第 309 條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處
一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」刑法第312 條：「對於已死之人公然侮辱者，處
拘役或三百元以下罰金。對於已死之人犯誹謗罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰 金。」
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該冒犯性商標於註冊後在市場上造成不可預期之經濟秩序動蕩不安，智慧財產局 仍得藉由評定制度依職權藉由公序良俗條款「事後管制」。更何況該冒犯性商標 之文字與圖案根本不涉及與經濟秩序相關之商標核心價值，對於商標申請人之商 標價值何妨不同時參酌著作權法制多元價值精神404，予以更包容之角度看待，本 文認為不無值得深思之理。
404 著作權法第 1 條：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制 定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」
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參考文獻
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（三）學位論文
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15. 台北高等行政法院 96 年度訴字第 1039 號判決。
15. 台北高等行政法院 96 年度訴字第 1039 號判決。