第四章、 冒犯性商標合憲性探討
第三節、 我國商業言論之憲法保障
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將使執政者代替大眾選擇，而唯有其喜好或符合其利益之言論或思想方得以呈現 或傳布，與憲法保障人民言論自由之意旨，根本背道而馳。是涉及言論內容之事前 限制，其合憲性即有疑義，惟仍非即當然違憲。例如政府如能舉證證明如不對系爭 言論予以事前限制，將會對國家或一般大眾帶來直接、立即且不可彌補之傷害時，
則採取事前限制即有可能屬合憲之手段。惟事前限制是否必要，應依所涉言論內容 之性質、言論可能產生負面效果之危險性，以嚴格之標準審查其合憲性。
第三節、我國商業言論之憲法保障
民國85 年司法院大法官做出釋字第 414 號解釋，針對「藥事法等法規就藥 物廣告應先經核准等規定是否違憲」做出合憲之見解。雖然此案申請人釋憲之根 據是主張政府侵害憲法第15 條所保障人民財產權308，但解釋文指出此案同時涉 及言論自由，並說明藥物廣告具有「意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關 係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範」，而在解釋理由書更指出「言論 自由……包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇 及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與 其他言論自由之保障等量齊觀。」首開商業言論受到我國憲法保護之濫觴。
到底該如何定義何謂「商業言論」，有學者認為商業言論是指足以促進交易 與消費為目的之言論309；或者認為凡是宣傳或推廣某種商品或服務的言論，而其 目的在「直接」刺激該項物品或服務的交易以獲取商業利益者310。截至民國106 年底為止，我國針對商業言論作出相關闡釋之大法官解釋共有五則，分別是釋字 第414、577、623、734 與 744 號解釋，雖均有使用「商業言論」一詞，但對於 此一概念皆並未給予直接明確的界定。本文在此整理我國司法院大法官解釋與商 業言論相關之釋字，藉以嘗試歸納我國憲法對於商業言論的詮釋與看法。
308 司法院大法官，釋字第 414 抄百Ｏ康股份有限公司代表人王ＯＯ聲請書，https://www.judicia l.gov.tw/constitutionalcourt/P03_01_detail.asp?expno=414&showtype=%AC%DB%C3%F6%AA%FE
%A5%F3（最後瀏覽日：2018/6/13）。
309 吳庚、陳淳文，同註 300，頁 215。
310 林子儀，商業性言論與言論自由，美國月刊，第二卷第八期，頁 25，1987 年 12 月。
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第一項、釋字第 414 號解釋
釋字第414 號解釋是我國首次處理商業言論相關之爭議，涉及藥事法等法規 就藥物廣告應先經核准等規定是否違憲。雖然在解釋文中僅說明：
藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表 達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規 範。……
可以觀察到在本號解釋文中並未出現「商業言論」一詞，但在解釋理由書中 卻有提到「商業言論」一詞（底線為本文作者所加）：
藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而 從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十五條及第十一條之保 障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機 會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制 之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論 自由之保障等量齊觀。……
故本文認為本號解釋可以被視為是我國探討商業言論之開端，並且承認商業 言論是受到我國憲法第11 條之保障，同時說明「藥物廣告」是商業言論，但保 障程度相較於政治、學術、宗教等言論而言略低，並且認為商業言論是與公意形 成、真理發現或信仰表達無關。然在本解釋中並未直接定義什麼是商業言論，但 可以推敲商業言論的特性，包括「為了獲得財產而從事之經濟活動」，並「具有 商業上意見表達之性質」。
第二項、釋字第 577 號解釋
釋字第 577 號解釋涉及菸害防制法命相關業者標示尼古丁等含量是否違憲 之議題。雖然與釋字第414 號解釋相同，於解釋文中說明：
憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包 括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受 言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。
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可以觀察到在本號解釋文中仍未出現「商業言論」一詞，但在本號解釋理由 書中，大法官卻更進一步說明（底線為本文作者所加）：
憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包 括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，為商 業言論之一種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇。是以商品標示如係為促進合法交 易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，其所具有資訊提供、意見形 成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第十一條言論 自由保障之範圍……
大法官除了同意「商品標示」是商業言論以及再次確認商業言論的憲法位階 外，更認為商業言論如果具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，其所受 的保障與「其他言論」並無差別。在此處大法官並未說明「其他言論」是指什麼，
雖然相較於釋字第414 號解釋應可推敲出是指政治、學術、宗教等言論，但似乎 與釋字第414 號解釋對於商業言論的標準有別，因為本號解釋認為商業言論「與 其他事務領域之言論並無二致」，但在釋字第414 號解釋認為「非關公意形成、
真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」311。 此外，本號解釋說明商業言論的特性應具有「其內容是促進合法交易活動」與「內 容非虛偽不實或不致產生誤導作用」。
第三項、釋字第 623 號解釋
而在釋字第623 號解釋中探討關於兒童及少年性交易防制條例第 29 條是否 違憲時，大法官終於在解釋文中出現「商業言論」一詞，並且敘述其特性（底線 為本文作者所加）：
憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分 資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不 同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以 合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由 之保障。……
311 李惠宗，同註 283，頁 193。
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本號解釋除了肯認釋字第577 號解釋對於商業言論所描述的特性外，並且認 為於此之外應還要具備「有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇」。
第四項、釋字第 734 號解釋
而在釋字第734 號解釋中探討廢棄物清理法授權公告污染環境行為，主管機 關據以公告未經核准於其所示場所、以所示之方式設置廣告物者為其範圍，是否 違憲之爭議。雖然本號解釋與商業言論並未有直接關聯，但在解釋理由書有提到
（底線為本文作者所加）：
……廣告兼具意見表達之性質，屬於憲法第十一條所保障之言論範疇（本院釋字第 四一四號、第六二三號解釋參照），而公共場所於不妨礙其通常使用方式之範圍內，
亦非不得為言論表達及意見溝通。系爭公告雖非為限制人民言論自由或其他憲法 上所保障之基本權利而設，然於具體個案可能因主管機關對於廣告物之內容及設 置之時間、地點、方式之審查，而否准設置，造成限制人民言論自由或其他憲法上 所保障之基本權利之結果。主管機關於依本解釋意旨修正系爭公告時，應通盤考量 其可能造成言論自由或其他憲法上所保障之基本權利限制之必要性與適當性，併 此指明。
可以發現解釋理由書似乎有意強調非內容管制的商業言論事前審查，必須考 量限制人民言論自由之必要性與適當性。
第五項、釋字第 744 號解釋
釋字第 744 號解釋則是探討化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三 十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分是否違憲。雖然在解釋 文中並未出現「商業言論」一詞，但在其解釋理由書中說明（粗體為本文作者所 加）：
言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化 粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見 表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合 法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言 論自由之保障（本院釋字第五七七號、第六二三號解釋參照）。
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本號解釋除了認為「化粧品廣告」是商業言論外，更說明商業言論的特性是 指所提供之訊息「內容非虛偽不實或不致產生誤導作用」、「以合法交易為目的」
與「有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇」。
第六項、小結
雖然大法官並未針對商業言論正面作出定義，但總結目前大法官對於商業言 論所作出的解釋，本文認為商業言論的內涵目前應該至少具備以下特性：第一，
為了獲得財產而從事之經濟活動；第二，具有商業上意見表達之性質；第三，內
為了獲得財產而從事之經濟活動；第二，具有商業上意見表達之性質；第三，內