第四章、 冒犯性商標合憲性探討
第四節、 檢視冒犯性商標之合憲性
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以認為化粧品衛生管理條例第24 條第 2 項之規定等，針對化粧品廣告此種類型 的商業言論應先經相關主管機關核准，是違反憲法第11 條保障人民言論自由之 要求。
第三項、小結
釋字第744 號解釋對於商業言論在我國釋憲實務上的定位，除了扮演著重新 釐定的功能，其在我國憲政發展史上更為重要的意義，應該是大法官在釋字第 414 號解釋後首度重新檢視針對商業言論「事前審查」的合憲性爭議，並且對商 業言論的事前審查改採「嚴格審查標準」，同時也是大法官在我國言論自由史上 的重要轉折，展現出其就事前審查制度對言論自由為害甚強之認知312。因此，釋 字第744 號解釋最重大的意義在於針對商業言論之事前審查規定，建立較釋字第 414 號解釋嚴格之「推定違憲」審查標準。
然而，釋字第 744 號解釋究竟有無實質改變釋字第 414 號解釋之見解？針 對此一問題，大法官之間則有不同看法。但值得觀察的是，誠如黃昭元大法官於 其意見書中表示：「就決定審查標準的考量因素而言，本號解釋應已實質挑戰（或 變更）釋字第414 號解釋有關『商業言論事前審查機制』合憲性之審查標準，甚 至有為『所有言論類型之事前審查機制』，創設一組新的審查標準之延伸意涵。」
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第四節、檢視冒犯性商標之合憲性
本文認為冒犯性商標應符合商業言論之範疇，因為其具有為了獲得財產而從 事之經濟活動、包含商業上意見表達之性質、內容非虛偽不實或不致產生誤導作 用、以合法交易為目的以及有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇之特性，與一
312 許宗力大法官釋字第 744 號解釋協同意見書，頁 9。
313 黃昭元大法官釋字第 744 號解釋協同意見書，頁 2。
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般已註冊商標相比，差異僅是因為其具有冒犯性之特色。
商標法第30 條第 1 項第 7 款規定，商標有妨害公共秩序或善良風俗者不得 註冊。對於商標申請人而言，商標權之取得在我國必須先經過智慧財產局的審查，
而智慧財產局適用「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」審查商標是否具有 冒犯性意涵，毋寧是針對商標內容做事前審查，構成言論自由之重大干預，基於 憲法第11 條保障人民言論自由之意旨，政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、
議題或內容，而異其保護之程度，以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公 眾討論，所以原則上應先推定是違憲。
在本節本文參考「與商標內容事前審查」性質較為相關之兩號釋字—釋字第 414 號與第 744 號解釋為檢驗標準，嘗試分別以此二標準檢視目前「商標妨害公 共秩序或善良風俗審查基準」中，基於「避免冒犯之理由」事前限制冒犯性商標 不予註冊之合憲性。
第一項、以釋字第 414 號解釋之標準檢驗
在釋字第414 號解釋中，大法官認為如果行政機關針對藥物廣告事前限制的 理由是因為與國民健康有重大關係，並且基於公共利益之維護，得為一定程序為 專業客觀之審查，而此種事前限制並不違反憲法第11 條保障人民言論自由。
對於不同類型的冒犯性商標，「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」有 不同的訂定目的。針對第一種類型冒犯性商標（本文認為主要是源自於審查基準 4.7，針對商標含有敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形則不予註冊），其訂 定理由指出「敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅的語言或圖形，常視為社會善良風俗喪 失的根源，若任其在市面上流通，不僅毫無詼諧之意，反而有使人情緒上被冒犯 或羞辱感，且有讚許不道德、嘲弄善良之負面印象，影響社會倫理與道德觀念之
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維繫」314，可以了解針對限制第一種類型冒犯性商標最主要理由是因為避免使人 情緒上被冒犯或羞辱感，但此種精神層面的不舒服程度因人而異，該理由無法說 明與國民健康有何重大關係。
針對第二種與第三種類型冒犯性商標315（本文認為其主要是源自於審查基準 4.2、4.2.1、4.2.2、4.2.3、4.3、4.4、4.5、4.8 與 4.9，並且整理審查基準關於限制 此兩種類型的商標不予註冊之訂定理由於表4-1），雖然審查基準是以冒犯的對 象作為分類標準，但限制此二種類型冒犯性商標的最主要理由，本文認為是出於 尊重他人而禁止商標具有冒犯性言論。這個理由固著眼於公益之考量，但此種精 神層面的不舒服程度因人而異，該訂定理由仍無法說明與保障國民健康之目的有 何重大關係。
即便這些限制冒犯性商標之訂定理由與國民健康有重大關係，但審查商標是 否具有冒犯性無可避免牽涉到主觀意見，並且僅由審查人員一人肩負認定商標是 否具有冒犯性之重責大任，或許審查人員對於商標相關法制有專業的知識，但對 於商標以外的專業知識（例如文字學、社會學、語用學等）或者豐富的生活經驗 是否具備，本文認為並無相關資料顯示能達到「依一定程序為『專業客觀』之審 查」。
第二項、以釋字第 744 號解釋之標準檢驗
在釋字第744 號解釋中，大法官認為針對化粧品廣告之事前審查，因為構成 憲法第11 條言論自由之重大干預，所以原則上認為事前審查應先推定是違憲，
除非認為系爭規定之立法資料，必須足以支持對化粧品廣告之事前審查係為了防 免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益 目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，並且賦予人民獲立即司法救濟
314 同註 159。
315 第二種類型與第三種類型冒犯性商標，差異僅是在商標是否結合所指定使用之商品或服務一 起觀察，故在此合併討論。
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第三項、小結
本文嘗試以釋字第414 號與第 744 號解釋之標準，分別檢驗現行審查基準針 對不予冒犯性商標註冊之合憲性，並且皆初步得出應屬違反憲法第11 條保障人 民言論自由之結論。本文理解此兩號解釋雖然皆是針對商業言論所作出的解釋，
但釋字第 414 號解釋的討論客體是藥物廣告，而釋字第 744 號解釋的討論客體 則是化粧品廣告；且雖然都是商業言論，但商標終究不是藥物廣告，亦不是化粧 品廣告，唯一的共同點是行政機關針對言論內容做事前審查。
對於行政機關而言，本文認為審查基準的限制目的在釋字第414 號與第 744 號解釋下都無法得到合憲之結論，最主要的原因在於其訂定理由皆無法達到相關 大法官解釋所闡明之標準。退萬步言，假使以允許事前限制之釋字第414 號見解 為依歸，本文認為行政機關或許可以針對不予冒犯性商標註冊之訂定理由更為具 體明確，或者朝向修訂出符合大法官解釋所要求之情況，例如限制敗壞風化、淫 穢、粗鄙不雅的語言或圖形不予註冊的可能目的是基於保護兒童及少年之身心健 全發展或者是保護女性免於淪為性言論之客體等理由，並提出相關資料佐證具有 重大迫切之公共利益，而非僅以過於抽象使人情緒上被冒犯或羞辱感為理由當作
320 本表格節錄並整理自經濟部「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」。經濟部，同註 8，頁 7-21。
普通知識經驗消費者的包容力為準，其指 定使用商品或服務的內容與使用方式與角 色定位顯有冒犯衝突，對公共秩序或社會 善良風氣有負面影響者，應有本款之適用；
同樣的，人物角色定位為偏激、粗鄙、歧視、
或給予他人明顯負面觀感，經考量使用商 品或服務之性質，使人產生心生醜惡、羞辱 等明顯冒犯印象者，亦同。
表4-1：第二、三種類型冒犯性商標限制理由320（加粗部分為本文作者所加）
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限制目的321。同時並嘗試設計能夠符合依一定程序為「專業客觀」之審查制度，
降低在判斷的過程中可能參雜商標審查人員片面主觀印象。
此外，日後如果大法官對於審查基準中限制冒犯性商標不予註冊之規定做違 憲審查，或許會提出其他判斷標準，或者仍依照較為近期之釋字見解為依歸；無 論如何，都是對於商標註冊之言論自由領域給予明確的管制方向，兼顧保障人民 言論自由與追求公共利益之平衡。
321 林子儀大法官釋字第 617 號解釋部分不同意見書，頁 15-19。