第四章 法人利得沒收程序
第一節 刑事利得沒收之程序
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第一節 刑事利得沒收之程序
利得沒收之規範目的在於經由採取排除透過不法行為所造成的財產分配狀 態之手段，來預防以獲取經濟上利益為導向之犯罪行為；利得沒收以違法實現 之構成要件該當行為為前提，不以行為人對其違法行為有責而成立犯罪為必要
166。除此之外，不法利得沒收的調查與範圍的認定，以自由證明為標準，事實 審法院不受法定證據方法與法定調查程序的限制，對於利得沒收範圍做出合義 務的裁量167。
第一項 刑事利得沒收之審查程序
利得沒收應在不法行為存在的前提之下，就利得存在、主體對象、利得範 圍、發還排除、法律效果等進行一整個體系的審查，並加上沒收執行與沒收後 的補償主張、執行抗辯等救濟程序。利得沒收的審查體系可區分如下168，本文 就各項審查程序提出說明，並就利得沒收與法人的繫屬，以及其相關的法理依 據和爭議處理論述如下：
（一） 前提審查：是否存在刑事不法行為？
刑事不法以具備要件該當性及違法性為已足，不以有責性為必要；簡言 之，「有不法、無罪責」，仍得沒收犯罪利得。其次，不法行為無犯罪 類型之限制，也不以財產犯為限，無論是故意犯或過失犯、既遂犯或未 遂犯、正犯或共犯，皆成立所謂之刑事不法。刑事不法行為經事實審法 院在嚴格證明法則之適用下確認始可，附帶一提，沒收的裁定和計算
（估算）基礎則僅需自由證明原則即可。不法行為之主體為自然人、法
166 王玉全，「犯罪成本之沒收 – 以德國法的總額原則為借鏡」，收錄於「沒收新制（一）刑法 的百年變革（林鈺雄主編）」，元照出版公司，2016 年 7 月，初版，頁 154。
167 許澤天，「沒收之估算」，收錄於「沒收新制（一）刑法的百年變革（林鈺雄主編）」，元 照出版公司，2016 年 7 月，初版，頁 222。
168 利得沒收審查程序之整理乃參照林鈺雄教授之著作與多篇論述，包含「沒收新論」，元照出 版公司，2020 年 9 月，初版，頁 98-123；「財產犯罪利得之沒收與發還問題 – 兼評最高法院 106 年度相關決議及裁判」，收錄於「法學與風範 陳子平教授榮退論文集」，2018 年 1 月，
初刷第一版；「逃漏稅捐犯罪利得之沒收與發還 1、2」，法務通訊，第 2835 與 2386 期，2017 年 1/2 月；「發還優先原則及賄款之沒收 – 評最高法院相關刑事判決」，裁判時報，第 31 期，
2015 年 1 月，頁 42。
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人、非法人組織之適格，以及法人之刑事責任能力與法律效果，於此階 段在所不問。
（二） 有無利得審查：是否因正犯、共犯之犯罪而有利得？
並非所有犯罪皆有利得，唯有因犯罪而有利得的案件才有不法利得沒收 的問題。因此當判定存在刑事不法行為時，第二個審查動作乃確認該正 犯、共犯的犯罪行為是否有係屬之利得存在。有無利得之審查以財產的 所在為出發，取決於對財產的支配權與處分權169，並不以法律上的所有 權為判斷或限制。根據刑法第 38 條之 1，為了犯罪和產自犯罪的利得，
於經濟上可衡量的利益均屬之。
另就個人日常與法人營運而言，開源與節流皆屬有利益存在，並不限於
「額外」之利得或財產之「擴充」。法人組織與企業營運更容易發生以 成本節省來掩蓋不法行為，例如為節省廢水處理的成本而違法排放，或 未於廠房內提供合法防護有毒化學物質的措施，或以低成本之原料製作 塑化劑或油品等。相較於個人帳戶的單純與透明，法人更容易藉由合法 利得混同不法利得，例如以公司持股從事內線交易因而獲利，或從事違 法吸金或地下匯兌等不法業務而取得大量收益，同時也可能虛設行號或 創造假交易來製造收益或成本，用以收受不法利得。
另外，大型企業透過設立於避稅天堂的紙上公司作為支付來源或收取款 項所在，以隱匿、隱飾不法行為與相關利得，以洗錢方式達成者更是時 有所聞。例如永豐金三寶建設超貸案，永豐金租賃子公司借款予三寶建 設境外公司 J&R 予 Jetking，然該公司並無營業收入、公司名下亦無財 產，借款餘額卻曾達新台幣 1.77 億元。永豐金因放貸程序未能遵守授信 5P 原則且違反董事予專業經理人之經營責任，造成背信罪。負責人與其 他相關人等之收賄金額屬於不法利得酌毋庸議，授信對象取得之貸放金 額若有倒帳之故意者，亦將屬於不法利得範圍。不法利得獲得的方式亦 可透過逃漏稅，甚或利用偽冒交易窗飾財報，以美化之公司榮景取得銀
169 參照最高法院 106 年度台上字第 2896 號刑事判決；最高法院 107 年度台非字第 9 號刑事判 決。
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行貸款或拉高股價，藉以詐欺掏空或取得其他經濟尚可衡量的利益。因 此，利得存否之審查須擴及法人利害關係人與實質受益人是否因而受惠 諸多法人犯罪的類型，其不法利得之形式各異，但存在之事實明確，不 論是本業違法而來或以合法掩飾非法，不論其因犯罪行為是為收入增加 或成本減少，或以不同的形式存在，皆視為不法利得，且應於以下第三 個與第四個審查程序確認利得人為犯罪行為人或第三人，以及應予沒收 之客體範圍。
（三） 利得人審查：何人因犯罪而有利得？
不法利得之受領者，即為利得沒收的主體對象。依刑法第 38 條之 1，不 法利得的主體對象包括正犯、共同正犯、與教唆犯和幫助犯等各類型的 犯罪行為人，直接依照刑法第 38 條之 1 第 1 項有關犯罪行為人沒收規定 處理之；除此之外，還包括受領不法利得之第三人（刑法第 38 條之 1 第 2 項），不論其為自然人、法人或非法人團體，均屬之。
德國第三人沒收規範於刑法第 73b 條，台灣第三人沒收之規定則是在刑 法第 38 條之 1170，以作為法律授權根據，以滿足憲法第 23 條「法律保 留原則」。依刑法規定，犯罪行為人以外的自然人、法人或非法人團體 皆屬於第三人沒收的對象；另一方面，利得沒收涉及的第三人也包括
「利益獲取者」與「利益提供者」，亦即因犯罪行為人而獲利者、以及 提供利益予犯罪行為人以便利其實施不法行為者，皆包括在內。不論以 獲利者或提供者論之，法人皆得為適格者。
如前所述，德國通說與許多學者因對於法人負刑事責任仍有疑義，但又 認同法人之不法利得應被剝奪，因此多以法人為第三人，負責人或決策 者為公司利益而犯罪所獲取的利益，以第三人沒收視之。刑法新制增加
170 刑法第 38 條之 1 規定：「（的一項） 犯罪利得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第二項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪利得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不 相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第三項）第一項及第二項之犯罪利得，
包括違法行為利得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪利得已實際合法發還被害人者，
不予宣告沒收或追徵。」
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第三人利得沒收，但第三人沒收之程序卻付之闕如。參照司法院大法官 解釋第 678 號171內容：「第三人合法取得之物予以沒收時，應有正當法 律程序所保障之受通知權、陳述意見及申請聽證之權利」。釋字第 678 號案關之電信設備器材沒收，理當要符合正當法律程序及比例原則，然 該案所依之電信法沒有相應程序規定，刑法沒收也沒有明確的程序規範 可供依循，對於行為人、司法機關與沒收執行單位皆無所適從。我國在 賦予刑法全新氣象之後，應可參考德國刑事訴訟法對於犯罪行為人與第 三人沒收的程序規定，制定更完整的沒收程序以供依循。
法人若被視為第三人，不為犯罪行為人，則無正犯、共犯之分，僅有財 產取得之善意與否的區別。諸多學者過去亦曾就第三人的善意應否影響 沒收宣告而有所爭議。然探究不當得利的本質，當取得者並未付出合理 的對價，就不影響既有的財產秩序，即便第三人善意不知悉，也不影響 沒收之裁定，除非以合理對價與合法交易程序取得之財產（履行型）可 排除外，均得處以沒收172。因此不論第三人為自然人或非自然人，沒收 裁定不以善意與否來區分，而以是否具有合理對價予合法交易為前提。
本文採肯認法人具刑事責任之見解，法人組織應為決策者行為或未盡保 證人地位之下的員工不法行為負刑事責任，公司應具備不法利得沒收主 體對象之適格，與決策者和員工同被視為犯罪行為人，沒收不法利得。
因此，法人依其與決策者和員工之作為與不作為關係、以及是否善盡保 證人地位之注意義務，可作為犯罪行為人或第三人被宣告利得沒收。惟 當決策者或負責人犯罪而導致法人財產可能被宣告沒收之狀況，不論法 人以行為人或第三人的地位作為沒收主體，為避免利害衝突或損及公司
171 參照司法院大法官解釋第 678 號理由書：「…… 為維護無線電波使用秩序，俾澈底有效取締 非法使用電波行為（立法院公報第八十八卷第三十七期第二四八頁參照），認為採取行政罰之 手段，不足以達成立法目的，乃規定以刑罰為管制手段，與憲法第二十三條之比例原則尚無牴 觸。至電信法第六十條規定，對於犯同法第五十八條第二項之罪者，其使用之電信器材，不問
171 參照司法院大法官解釋第 678 號理由書：「…… 為維護無線電波使用秩序，俾澈底有效取締 非法使用電波行為（立法院公報第八十八卷第三十七期第二四八頁參照），認為採取行政罰之 手段，不足以達成立法目的，乃規定以刑罰為管制手段，與憲法第二十三條之比例原則尚無牴 觸。至電信法第六十條規定，對於犯同法第五十八條第二項之罪者，其使用之電信器材，不問