第三章、 社會抗爭運動於刑法檢驗步驟中之定位探討
第一節、 刑法檢驗步驟的機能
第一節、刑法檢驗步驟的機能
要探討社會抗爭運動於刑法中可能的適用階層，首先必須先了解刑法檢驗步 驟之意涵與機能。所謂檢驗步驟，其詞意即代表了一種「有時間序列的多重篩選」， 亦即各要素之間有優先性之間之差異，以及存在各種不同的篩選標準，否則不諦 重複檢驗。
至於刑法為何需要有檢驗步驟，學者曾指出39，刑法有三個危險，第一一旦 發生人生衝動的案件，感情上就會產生強烈的處罰願望。第二，一旦行為人的主 觀惡性嚴重，即不充分調查客觀上之事證。第三，一旦被害結果重大，即不問主 觀上行為人之心理狀態如何。
而此三種危險也將危害刑法上的罪刑法定主義、法益機能以及責任主義。換 言之，刑法的檢驗步驟目的即在於秉持刑法基本原則之立場，防止以上基於人性 情緒所產生的刑法實施者本身所具有的風險。亦即亦具備司法自我節制之效用。
也因此，系爭要素應置於何步驟處理，即有區分實益。若先進行主觀標準之篩選，
則不符合者根本不需經過客觀標準;若先進行違法性標準，則不符合者亦不需再 進行責任性之檢討。若先後順序不清，則篩選出的結果即可能違反上述刑法本身 的原則性要求。故本文以下將概要回顧關於構成要件該當性、違法性與有責性之 區別之傳統見解。
第一項、構成要件該當性
39 張明楷（2002），《刑法的基本立場》，頁 95，北京:中國法制。
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首先必須要先說明的是，所謂構成要件該當性，學理上有廣義與狹義之分，
前者泛指一切符合犯罪所具有之要素，而後者則僅指犯罪檢驗步驟中之第一步驟 之構成要件該當性檢驗。本文以下之構成要件該當性，將專指狹義之定義者。
另外，從刑法的發展來看，構成要件並不是一個必然存在的概念，在貝林之 前，刑罰僅為違法且有責之行為40。惟本文受限於能力，無法對整個刑法發展歷 程做完整的介紹，因此，以下僅從貝林之後有關構成要件之發展簡要回顧之。
第一款、構成要件說
學理上首先將構成要件該當性列為刑法檢驗步驟者，係德國學者貝林(Beling)。
其本於前期舊派之精神，認為刑法若欲恪守罪刑法定之要求，則必然需要一個定 義明確嚴格之構成要件。其主張構成要件為犯罪類型之外部輪廓，且構成要件乃
「從犯罪類型中去除違法性、有責性以及客觀處罰條件後剩餘之統一觀念形象」
41。而此種統一觀念即類似一種人類犯罪型態之概念化作業，亦即蘊含某某種哲 學上形而上之思想。也因此其主張構成要件應具有客觀記述性，而不包含評價要 素，否則即無法概念化而成為一種指導形象。另一方面，此種客觀記述性之要求，
其優點即在於標準清楚明確，亦有助於實現刑法罪刑法定主義之機能。從刑法檢 驗步驟本身之需求觀之，則由於貝林認為刑法之各要素應加以分類區分，其認為 主觀要素屬於責任之內容，規範的要素屬於違法性之內容，而構成要件則是純客 觀記述的。這三個分類可以涵蓋所有檢驗而無重複檢驗之弊。然而構成要件與違 法性之關係為何呢?其認為構成要件指示了違法性，構成要件是違法性之「表徵」
42。惟二者仍為相互獨立的。
40 張明楷，前揭註 39，頁 95。
41 蔡墩銘（2009），《刑法總論》，頁 136、137，台北:三民。
42 張明楷，前揭註 39，頁 97。
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第二款、違法類型說
繼貝林後，德國學者梅耶(M.E.Mayer)提出了新構成要件論。其認為構成要件 實為「決定違法性要素之類型化」，亦即構成要件「不僅為違法性之認識事由，
毋寧成為其存在事由」43。也因此在新構成要件論中，構成要件該當性逐漸與違 法性相融成一體，蓋兩者間依前述即具有一種概念推衍關係，則其二者本質上即 已為相同。依據本說則構成要件之判斷，即具有推定違法性之機能。德國學者 Welzel 所主張之構成要件與容許構成要件之說法，亦於此種推定關係上相類同，
為其僅主張大部分之構成要件具有此種推定性，而於少數開放性構成要件則否
44。
第二項、違法性
關於違法性與構成要件該當性之差異，我國通說肯定兩者皆源於違法性，然 而在檢驗步驟上仍有區別之實益。有學者即指出45，「構成要件該當性限於刑法 上之構成要件判斷以及刑法分則之判斷。違法性則係不限於刑法上之判斷以及不 限於刑法分則之判斷，而毋寧是刑法總則之判斷。」且此二者操作上尚有先後順 序之互補篩選功能。
而仍需探討的是，究竟什麼是違法性之本質、以及判斷內容為何呢?
第一款、形式違法性與實質違法性
所謂形式違法性，係指當行為具備構成要件該當性時，即稱為已有形式違法
43蔡墩銘，前揭註 41，頁 138。
44張明楷，前揭註 39，頁 100。
45蔡墩銘，前揭註 41，頁 152。
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性46。亦即當行為人之行為已經違反既存規範與法規時，其行為因為構成要件推 定之效果，已然具備「法所不容許之行為」之性質。因此，當形式上發現行為違 反法規範時，即可認為具備形式違法性。
然而這樣的觀點並不足以說明所謂違法性之內容究竟為何，另外對於許多雖 然違反法規範，但吾人皆認為不需要處罰之情形，亦無法進行說明，蓋此種形式 違法性之判斷並無實質內容能夠說明自身。因此，學理上遂誕生了實質違法性說，
以正面闡明違法性之內容。
關於實質違法性之意義，學者間雖有多種看法，有採違法乃侵害法所保護的 社會生活利益者，有採違法乃違反國家所承認的文化規範者，亦有認為違法乃違 反法秩序之精神與目的者47。最後可以概略歸類為兩大立場，其一為法益侵害說，
另一為規範違反說。前者即認為，違法行為是導致法益的侵害或危險產生之行為。
而法益則為刑法應保護之利益。後者則謂違法性之本質在於違反法規範或法秩序。
而所謂法秩序之精神，即「國民生活的道義與倫理」。48兩者之對立主要產生於 違反社會倫理卻未侵害法益之情形，比如吸毒行為。法益侵害說論者本於個人自 由之保障，即主張吸毒行為未侵害何等法益，應不具違法性。規範違反說則會認 為吸毒行為嚴重違反國家倫理，將使得國民淪陷於毒癮之中，完全喪失社會之倫 理秩序，具有違反性而應予以禁止。我國學者林山田似採規範違反說49，我國學 者蔡墩銘則似採折衷說50。
惟我國多數學說皆肯認實質違法性在於補充形式違法性之不足，兩者非對立 概念51。意即當一行為符合構成要件該當性時，即具備形式違法性，而若該行為 具備阻卻違法事由時，才需進一步以實質違法性檢驗之。
46蔡墩銘，前揭註 41，頁 155。
47 蔡墩銘，前揭註 41，頁 156。
48 張明楷，前揭註 39，頁 154、155。
49 林山田（2002），《刑法通論(上)》，增訂八版，頁 261，台北:自版發行。
50 蔡墩銘，前揭註 41，頁 156、157。
51 蔡墩銘，前揭註 41，頁 156、157; 林山田，前揭註 46，頁 261。
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第二款、客觀違法性與主觀違法性
客觀違法性與主觀違法性之討論，主要在於辨明評價客體為何之問題。主觀 的違法性認為法規範之發揮其作用之前提在於行為人具有理解法規範之能力，亦 即責任能力，因此主張該見解者認為「僅具有責任能力之人始能實施違法行為」
52。此種觀點最終將使得違法與責任之間之界線漸趨模糊，也使得刑法各檢驗步 驟間之篩選機能喪失。
客觀違法性則認為刑法規範為一超越人主觀上理解與否之客觀存在規範53。 也因此即使是無責任能力人亦可具有違法性。而客觀違法性又可分為傳統客觀違 法論與晚近之新客觀違法論54。傳統客觀違法性論將法規範區分為具有評價功能 之「評價規範」與具有決定功能之「決定規範」55。因此，只要行為人違反客觀 上之評價規範，即具有違法性，而當行為人違反主觀上之決定規範時，則具有責 任性。並且依此觀點，則即使是動物、自然災害之侵害行為，亦具有違法性。如 此方屬於超越主觀理解與否之客觀存在。
晚近產生之新客觀違法性論，則認為傳統之客觀違法性說大致正確，然而在 評價規範與決定規範間之先後關係認定上，則有不同見解。其主張不論是違法性 或有責性，皆同時發生評價規範與決定規範之作用，蓋所謂評價規範亦即行為人 違反以一般人為對象之「當為(Sollen)規範」56，而此種當為規範不僅包括客觀要 素，亦包含主觀要素。而對於行為人「違反以具體行為人為對象之可能規範」57 時，則具有有責性，而此種可能規範亦係源於一般人之當為規範。我國通說58則
52 陳子平（2005），《刑法總論(上)》，頁 212，台北:元照。
53 陳子平，前揭註 52，頁 213。
54 陳子平，前揭註 52，頁 213、214。
55 陳子平，前揭註 52，頁 213。
56 陳子平，前揭註 52，頁 214。
57 陳子平，前揭註 52，頁 214。
58 林山田，前揭註 49，見頁 257，「構成要件該當行為因一方面違背評價規範……另方面則違背 指示規範。因此，乃具有違法性。」蔡墩銘，前揭註 38，頁 158，「另須注意者，違法性之認定，
雖以客觀違法說為妥，惟非謂將違法性評價對象之範圍限於構成要件該當行為之外部客觀側面，
而對於其主觀或心理要素，全然不予顧及。」
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似採新客觀違法論。
第三款、阻卻違法之法效果
一但在違法性之判斷上認為具有阻卻違法事由時，其效力通說皆認為係完全 排除構成要件由形式違法性所推定之違法性。易言之，「符合阻卻違法事由的構 成要件該當行為與不具構成要件該當之行為，其在犯罪判斷上同樣不構成犯罪。」
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而通說認為此種完全排除違法性之效力，將產生三個伴隨之實益60。第一是 容許規範將賦予行為人干涉他人之權利。第二係阻卻違法將使得教唆與幫助行為
而通說認為此種完全排除違法性之效力，將產生三個伴隨之實益60。第一是 容許規範將賦予行為人干涉他人之權利。第二係阻卻違法將使得教唆與幫助行為