第六章、 以盧曼系統論之視野觀察刑法責任性之運作
第一節、 對於刑法有責性的觀察
第六章、以盧曼系統論之視野觀察刑法 責任性之運作
第一節、對於刑法有責性的觀察
第一項 法律系統無法直接接觸心理系統
從前章對於盧曼系統論的探討，我們可以發現一個自我再製系統將具有以內 在運作封閉為外在認知開放條件之特性。內在封閉運作，意即系統始終藉由觀察 環境與自身之複雜性，於每一個事件的當下生產出屬於系統的元素。而此種自我 再生產必須是由系統自主且自律的決定的，與環境或者外在其他系統並不存在一 對一的輸入與輸出關係。以心理系統與社會系統為例，心理系統中的思想或思考，
總是相互銜接，然而兩個心理系統相遇時始終無法真正接觸到對方內在的運作，
僅僅是茁生的產生了一種新的溝通現象，而由溝通自己進行溝通。
將此種觀念對應於第四章中我們對於有責性的回顧探討，我們將會發現所謂 的心理責任主義，即以行為人行為時心中的知與欲來論斷責任此種觀點，將產生 一種矛盾，即既然法律系統無法直接接觸心理系統，則法律系統如何去了解行為 人心中的想法並進而判斷其責任程度呢?
本文認為，從盧曼系統論的觀點進行觀察，應認為心理系統係法律系統不可 直接探究的現象。一般而言，法律系統於刑事案件中所能接觸的素材，係警察與 檢方調查之後的證詞與調查報告書，而證詞與調查報告書係一種以媒介方式承載 意義的形式，藉由語言形式所呈現出來的個人形象，正是於溝通中所能被理解與 銜接的對象，然而卻非心理系統當下所進行思考的一切運作。本文將這種溝通中 所生產出來的人的片段簡稱為「人的影像」，蓋影像即非本體，且影像本身亦構
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成了連續影像中的一個成分。
法律系統進行責任運作判斷的事件正是一種「人的影像」。並藉由綱要化與 程式的結構幫助，與道義責任論中的道義應為之行為規範做一個對比，最後進行 法與不法的決定。換言之，在系統運作的過程中存在著兩個擬制的影像，一者為
「人的影像」，一者則為「道義(德)人的影像」，後者係由一種社會通念所擬制的 第三方構成，所以其是相對較穩定的影像，但並非不會變動的，擬制的第三方本 身就具有行動者加入參與的可能性。
第二項 對於責任主義歷史脈絡的反文進行發掘
回到責任主義的歷史脈絡，首先法系統基於對於人的自由此「價值」的高度 尊重，而採取了心理責任論以及道義責任論之結構型態，企圖透過對人的心理世 界的直接探詢，進而肯定其人的自主性與自由。然而人的心理世界是不可直接企 及的此點真相即可能於觀察中暴露出來，而此暴露就形成了一個弔詭201，亦即如 果人的心理世界是無法直接接觸的話，不論人究竟是有意志自由也好，沒有意志 自由也罷，法律系統根本無法藉由心理狀態之深入之方式來判斷責任性之有無。
結果責任結構將完全無法限制任何可能性，而只能借助「人的影像」此種擬制的 產物，最後只能承認系統根本無法化約此種複雜性。因此可以想像的，系統於此 部分只能藉由擬制的方式「隱藏」這個弔詭的問題。
本文認為，若從「真相與非真相」此組區別對於系統進行再進入之二階觀察，
則我們可以發現採取心理主義為結構之法律系統，其結果反而使得系統認識到人 的內心是無法直接碰觸的此點真相，也因此，對於心理系統的嘗試理解最終將導 致失敗，而此種失敗反而肯定了人性的自生性與主動性。換言之，一種為失敗而 失敗的肯定精神反而得以藉此昂揚。
201 亦即其實系統係以責任=責任的循環論證方式，決定是否歸屬責任。
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而在系統的演進之下，責任主義陸續出現了由實證主義所帶來的社會責任論 與本持著規範的觀點以增加系統彈性的規範責任論。
關於後者，我們從 Frank 為首一路的歷史脈絡可以得知，當時的德國處於戰 爭後損失慘重，經濟凋零之環境中，複雜度大幅增加。而原初以「道義人的影像」
對比「人的影像」此種隱藏盲點的作法，已經無法成功調節失望的大幅產生現象，
其原因即根本的在於人的影像不能完全與心理系統對於自己之期望相符合。在承 平時代人們或許必須從事違法行為的可能性較低，然而於貧困的時代中，則反之。
因此，過多過重的「制裁」反而導致失望的過度增長，將使得法律系統應具備的 穩定規範期待的功能喪失，進而失去其由社會系統中分化出來之理由，並且將導 致溝通承受極大之壓力。因此法律系統便於異己指涉下，對於自己的結構進行調 整，以增加更多可能性來應付環境的複雜性。此調整即是規範責任論的誕生。於
「人的投影」與「道義的人的影像」以外，在新增了「期待可能性」結構，使得 規範可以獲得一個第三要素進行彈性之篩選操作，也可以說是一種綱要化，即於 處罰將導致其他系統過大的壓力時(如政治系統)，得以調整法律系統應偏重區別 的哪一面之方式。因此，此種期待可能性之出現，毋寧是系統藉以隱藏其盲點而 繼續增加的系統內複雜性維存。
另一方面，社會責任說的誕生，則係從另一角度切入，亦即既然心理系統是 無法碰觸的，不如直接宣告心理自由不存在，以根本性的消除此法律系統中的盲 點。這樣的作法的最大缺點即在於，將使得溝通中充滿失望。首先心理系統是無 法直接碰觸的，但並非不存在的。心理系統仍然具備自我再製的主動性，即使在 溝通中僅僅存在溝通中的人的影像202。
並且在溝通之中，個人作為溝通銜接的指認點具有極大的作用，各種有意
202論者可能會認為心理系統無法代表「人」此一概念，本文則認為的確人是由多個系統組成的 複合物，但是關於「有意義」的世界觀，卻僅僅只存在於心理系統與社會系統中，就此點而言，
自由應該可能存在的核心應係心理系統。
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義的對話都必須發自於人，或者歸自於人。如果個人的自由遭到否定，則在每一 個應該互相理解的溝通中將產生大量的「混亂」與「失望」，溝通將不斷產生
「所以我其實是被決定的?」，「對，你是被決定的」，「所以我真的是被決定的?...」
此種反覆循環的現象，將使得溝通產生停止運作之危險。
因此，最後極端的社會責任說未被法律系統採取應該是可以理解的，相較之 下，藉由強化盲點隱藏以持續運作的規範責任論更具有穩定規範的作用。然而必 須強調的是，是否採取某種措施，全然取決於系統自身之決定。因此採取與否僅 是一種或然率高與低的問題，一階觀察之系統也有可能採取錯誤的手段最後導致 自身的崩潰。
如果再次從真相與非真相的區分再進入的話，規範責任論採取繼續強化隱藏 的策略處理，並且由於規範要素的出現，使得責任如何歸屬的問題轉移到「由規 範決定責任的歸屬」之套套邏輯上，其優點在於擺脫了判斷心理系統所生的盲點，
然而卻也使得人性的真相無法顯現。而社會責任論則承認了在社會溝通之中並不 存在真正人性的產物，然而卻又進一步連心理系統之存在也予以否定，可以說其 呈現了一部分的真相，卻又產生了新的隱藏真相的問題。
最後，新社會防衛理論採取承認人性存在之觀點，並且同時期望以全學科領 域之知識整合方式對於人性的進行更深入的探詢與了解203。此部分重新回到了心 理主義時代為了失敗而失敗的精神，從而再次的肯定了人性的不可探求的真相。
而其主張人在環境中將受到遮蓋，從而失去自主決定之能力，法律應該重新恢復 行為人之人性。此部分的主張，本文則認為亦產生了新的真相。由於社會系統的 溝通中僅僅只能存在人的影像，因此無論如何重新挖掘，最終也無法予以恢復。
另方面，系統中所殘留的結構都是經過時間而累積產生的，無法瞬間改變而必須 由整體的過程反思決定下一步，所謂擬制的人的影像，亦為如此的東西。因此縱 然想在溝通中恢復人性，最終也將以失敗收場。
203 Ancel，前揭註 93，頁 48‐50。
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本說的問題在於，雙方面的真相揭露將造成系統盲點的過度曝露，過度曝露 無異於承認法律系統根本無從處理關於人的責任歸屬問題，則剩下的做法，除了 單純改以一般法秩序的要求來判斷法與不法外，全面揚棄責任判斷之外，就是製 造新的隱藏方式去隱藏前述盲點。然而前者之做法將使得法律系統的結構減半，
僅僅以是否符合法秩序的行為或不行為之要求來處理規範之穩定問題，恐怕不足 以適應複雜的現代社會。後者則可能導向於治療措施的結構建立上，如開放性的 監獄、周末監禁等方式，以精緻化治療之可能性。然而當環境壓力過大時，犯罪 行為產生之可能性自然大幅提高，治療之思考方式由於係針對個人，難以針對環 境本身進行調整，也因此如何有效的處理犯罪率上升所產生的失望將變成最大的 問題，換言之，當「疾病」來勢洶洶，病人數量大增又無法完全「痊癒」時，治 療系統即可能癱瘓。本文因此認為此兩種系統結構的可能處理方式，皆容易使得 系統處於不確定之風險中。
第三項 小結
綜上對於責任主義脈絡的再檢視，可以發現系統始終尋求的是當下最能有效
綜上對於責任主義脈絡的再檢視，可以發現系統始終尋求的是當下最能有效