以盧曼系統論觀察期待可能性之機 能‐以社會抗爭運動為例
第一章、 緒言
第一節 問題意識
三月十八號，佔領立法院行動在電視機螢幕中幡然上映，全國的民眾皆為之 震撼。學生團體，教師，各界人士，有的聲援有的反對，於我而言最大的感觸則 在於公民意識的崛起，人民藉由社會運動進行自我反思，對於家園，土地，生活 有了更多的了解與參與，對比於早期的台灣戒嚴時期，或者白色恐怖時代，則實 為民主法治的更前進。若從古代希臘人的城邦生活為借鏡，希臘人愛好智慧，崇 尚理性，並堅決反對受到支配，其護民官係由全體公民中每年抽籤而定，雅典政 治體系是否完美縱先不論，其城邦公民高度認同城邦生活並高度參與城邦事務的 生活態度，確實是現今台灣代議政治下難以想像的生活方式。民主需要更多的試 煉，於試煉通過之後方能集成全民對價值的體悟與共識，本次一連串的學運事件 正可能是這樣的公民意識崛起的契機。
然而，從事件中我們可以看到學運人士雖然強調和平抗爭，在現行法下仍以 屬犯罪行為之方式進行抗爭(諸如妨礙公務，違反集遊法，聚眾施以強暴脅迫，
侵入住宅等方式)，會使得我們一般人民感覺到一種矛盾，即對於學運的支持是 否將等同於對犯罪行為之支持?以及是否真有為犯罪行為之必要等疑惑，筆者於 運動初期亦有此種反思。然而當事件所涉及的利害關係，政治經濟要素種種逐一 揭開之後，想法上反而轉變成「如果不以此種方式，如何能表達期訴求呢」。而 下一步，政治訴求是否是刑法所應/能考量的因素變成關鍵的問題。翻閱諸多文
2
獻，學者對於是否得以避免對於學運人士發動刑罰大多持以肯定而同情的態度，
惟較無一個全面性檢討的論述，是筆者進行本研究的最初動機。
學運人士刻意違反法律的方式表達訴求，在犯罪上會使人聯想到白米炸彈客 一案所提到的之社會問題，其訴求在於明知違法而仍為之，就是要以此方式以喚 起社會的注目，而其心中所想者，無非認為社會公益的保護遠大於刑法犯罪中的 特定法益。若依刑法三階層加以檢驗，我們會發現行為人對於犯罪明知且有故意，
無法定阻卻違法事由頂多尋找超法規阻卻事由，但又陷入法無明文且要件不明確 的情況，於刑事訴訟上亦難以證明。可罰違法性雖有討論空間但依本次學運中妨 礙公務的嚴重程度，亦難謂輕微。最後只能從有責性下手。而有責性的討論文獻 少之，故亦為本文以下將著力檢討之部分。
冷靜的對於以上刑法脈絡進行反思，我們也可以赫然發現，為何對於一個明 明是犯罪行為的行為，學界會如此一面倒的同情並予以脫罪?實務上又為何審慎 又拖延?單純從刑法體系內完全無法理解，也無從納入前述公民意識等重要社會 價值，難道刑法之判斷果真與社會是完全分離的，而無從感應社會的轉變與衝擊?
此為筆者第二個接續的問題意識，亦即從刑法的內部觀點我們似乎無法理解刑法 對於外部刺激所產生的反應與變化，是以本文於此採取了系統論的觀點，嘗試以 系統的角度解析刑法系統與外在環境間之關係。
第二節、方法論
本文選取德國著名系統論學者 Nicalas Luhmann 的系統論的觀點，首先先闡 明 Luhmann 的系統論基本觀點與預設，諸如溝通，一般系統觀點、意義，二階 觀察之觀察角度等，以及所謂社會中的溝通之全新詮釋，進而以「社會中的法律 系統」，此種觀點對於法律系統之運作進行觀察。本文認為以系統論的作為觀察 方法至少有兩個積極的面向，其一是雖然系統總是自主自生的進行一階運作，然
3
而身為第三人亦可藉由二階再進入的方式，對於系統的運作以及系統運作中所隱 藏的弔詭性加以觀察。其二，藉由系統論的觀點，我們得以擺脫過去單向因果關 係的視角，將事物具有的集體性，關聯性給還原回來，使得法律系統本來具有的 一體性，自主性得以重新呈現，法律系統所作出的每一個決定因此不會被僅僅歸 因於某個要素，而得以與自身以及環境環環相扣。其三，藉由對於系統中的結構 的了解，我們可以發現雖然一個系統的運作只有系統得以決定其如何運作，結構 卻可以限制其運作之可能性。因此，一個系統究竟已經存在那些結構，以及一個 系統正在如何的逐漸改變其結構，都會是我們得以觀察其決定之可能性被限制之 方向。
此外，若參照 Luhmann 著作中之本意，其並未區分法律系統內部中之法律 領域類型之不同，而認為係法律系統之不同類型，而採取法律系統中之遠近對於 環境複雜度影響程度而為之分類。本文因此也未在論述中區分刑法系統以及法律 系統。然而值得觀察的是，刑法體系具有的罪刑法定嚴格性，最後手段性，強烈 要求法安定性以及與政治輿論、社會觀感緊緊相連之特性，確實具有單獨作為一 個系統來探討之價值。
於第二章檢討法律體系的內部進行時，則純從法內部觀點進行判斷，而與系 統論無關，係為了於第四五章之系統論觀點進行對比。而第三章的有責性分析則 是為了透出刑法內部本身有可能與政治訴求相互媒介的管道，並且可以表露出國 家與人民間的緊張關係。於第六章將以系統論之角度對於刑法系統之自生運作進 行觀察，而於第七章綜合前六章之討論，提出一個綜合系統論觀點、期待可能性 憲法內涵以及法系統內部觀點之新主張，並進一步觀察此種主張將可能帶來的優 點。
4
第二章、社會抗爭運動所引發之刑法犯 罪
第一節、社會抗爭運動之定義
第一項、 何謂社會運動
第一款、定義
所謂社會運動(Social Movements)，依據研究觀點之不同，可以分為四種看法:
集體行為論(collective behaviour)，資源動員論(resource mobilization)，政治過程 論(political process)，以及新社會運動論(new social movements)1。集體行為論係 從結構功能主義而來，其主張靜態的社會次系統由於無法解決結構間所新生之緊 張壓力，因此只能藉由重新塑造共享信念之方式來再次穩定結構2。而資源動員 論則把焦點放在社會運動過程所需的資源上，換言之，將集體運動定義為「一種 理性的，有意識的，以及組織化的行動」3，因此才呈現出精密之成本計算歷程。
而政治過程論者則認為，社會運動必然存在一個於社會階層中意圖挑戰之階級或 行動者，因此社會運動之重點應該在於研究「社會運動所處的政治體制與政治環 境」上4。新社會運動論者則主張新社會運動已經與過去時代中之社會運動性質 相去甚遠，勞資關係之比重已然不如過往般高，取而代之的是一種「針對現代主 義和進步主義所發出的一種批判的意識形態」5，換言之，即一種接近於後現代 的反思，對於資本主義、官僚體制、傳統觀念所造成的不平等，提倡一種去中心 化的訴求，以重新探求、定義個人生存之空間與價值。
1 Donatella della Porta/Mario Diani 著（2002），苗延威譯，《社會運動概論 Social Movements: An Introduction》，頁 4，台北:巨流。
2 同前註，頁 5。
3 同前註，頁 10。
4 同前註，頁 11、12。
5 同前註，頁 14。