國立臺灣大學科際整合法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law
National Taiwan University Master Thesis
以盧曼系統論觀察期待可能性之機能
－以社會抗爭運動為例
A Second-order observation on the Concept of Zumutbarkeit：A perspective of Luhmann's Social
System Theory -Taking the Social Movements in Taiwan as Core Material
周廷諺
Ting-Yen Chou
指導教授：李茂生 博士 Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D.
中華民國 104 年 7 月
July, 2015
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謝辭
這本論文的完成與題目的選定，都與我的指導老師李茂生老師息息相關。回 想大學時首先即是被李茂生老師豐富多元，自由又充滿哲思的刑法課程給引發了 興趣，才一路的往刑法的主題走去。而這條路確實越走越感覺到世事的艱難，熱 情與理想、現實與冷漠的人心障蔽、防衛的必要與對人道的關懷，其中的每一個 界線都難以劃分，每一個選擇的都給定的有得有失，因此如何判斷或者加以指引 確實十分困難。究竟應該用什麼樣的立場去判斷或分析?個人的意見又為何可以 凌駕於眾人之上呢? 這個問題始終縈繞在我的寫作過程之中。我們畢竟是人不是 神啊。
對於這個問題，李老師始終不會給予學生直接的答案的。如果要比喻的話，
我想這十分像是禪宗的一門開悟技術。換言之，就像老和尚出給一休小和尚機智 問題一樣，你自己想出來的答案才是你自己親手獲取的，同時也可以避開填鴨、
威權等問題……。談遠了，現階段的回答其實就是本論文的回應，要如何改變世 界?如何影響他人?雖然研究盧曼的最初，是因為常常看不懂李老師的系統論論述，
但今年初全力開始研習盧曼後，自己確實覺得越來越喜歡這個觀察方法，到後來 也孤注一擲的決定運用盧曼的觀點貫徹到論文的結論上，試圖去融合一個系統外 與系統內的對話可能。當然很慚愧的我想限於能力，這樣的作法充滿了瑕疵與不 完美之處。但受限於種種狀況與時間的壓力，我想我對於這樣的嘗試已經算是滿 足自己的小小心願了。仍然很遺憾的是沒有辦法回應老師始終問我的「如何讓實 務看懂」的問題，在結論方面雖然增加了綜合性的說明，但要如何讓人看懂系統 論，一方面受限於本文編寫、詮釋能力，另一方面從溝通的困難性本身看來，不 論如何想要達到有效的溝通又不被恣意的詮釋我想總是非常困難的。也許這個問 題只能用接下來的人生慢慢解答吧。
最後真的要感謝李老師對我的悉心指導，老師確實是非常公平的人，作為學
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生難免會有一些想撒嬌的心情吧，但老師確實是一個非常關懷的人。本論文也是 向老師致敬的一種表示，不論是系統論、正反文、尼采式的翻轉思考。學生知道 什麼都是從老師那兒來的。僅以此段話向老師致敬:
「……知識分子是具有能力向公眾以及為公眾來代表、具現、表明訊息、觀點、
態度、哲學或意見的個人。而且這個角色也有尖銳的一面，在扮演這個角色時，
必須意識到其處境就是公開的提出令人尷尬的問題，對抗而非產生正統與教條，
不能輕易被政府或集團收編，其存在的理由就是代表所有那些慣常被遺忘或棄置 不顧的人們的議題。」
接著必須感謝從國考一路陪伴我至今的品蓁，不管是在北車的時光、放榜的 喜悅、愛心便當、或者一起完成論文的現在，始終都在我身邊支持著，這些所有 完成的一切都少不了妳的貢獻。也很感謝媽媽，生病前支持我國考，生病後依然 支持我完成論文，讓我不用花時間兼小差生活，得以專心完成工作。
也要感謝師兄國華，每次出來吃飯都很有趣，聊天總是給予我新的啟發；感謝至 鴻大學長幫我看大綱、解答許多問題；感謝致睿提供許多實用的發表講演經驗；
感謝一直同研究室的小鹿的加油打氣；感謝研究室的建樺時常聊天的時光。最後 也感謝來參加論文發表的所有所上同學，以及唯一來參加口試閒聊的家丞。
這七個月研究的時光即將告一段落，看看滿山滿谷的研究室書籍，總有許多 留戀。在台大竟然也待了九個年頭，下一步是去接觸實務，或者追尋夢想，也一 時難辨方向。希望無論如何，自己仍能保持著對於人的關懷。
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中文摘要
台灣社會近年來社會運動抗爭紛起，直至 2014 年的 318 學運佔領行動時，
達到高峰。大有呼應世界各地烽火傳遞的跡象，如承先的阿拉伯之春、茉莉花革 命、到繼後香港的雨傘運動。然而對於政府治理而言，這樣的運動事件帶有政治 不安定性，運動手段帶有秩序破壞性，如果不考慮其政治訴求，則政府的處理方 式將會是一致的，維持秩序，保持安定。這點從各地的抗爭運動的政府對應策略 可以觀察到。維持安定與秩序的手段首先就是警察人員，以及法律作為一種武器 的方式。抗爭者即面臨一個有效抗爭則違法，合法則無效抗爭的兩難局勢。而最 重要的社會問題所導致的政治或社會訴求反而被刻意忽視，或者隨時間拖延而消 逝於與論中。本論文因此選取了台灣近年來與社會議題息息相關之社會抗爭運動，
並嘗試先剖析其社會原因以及政府於其中扮演的角色，再討論法律作為手段其運 作之策略為何。本文於思考上放棄了「公民不服從」之概念，而採用「社會抗爭 運動」，其理由在於取消公民不服從的限制性與收編性，而將問題回歸於社會不 正義與政府責任之上。
接著在討論完司法系統對於運動行為之處置後，再探討刑法學說上對於抗爭 行為應如何處理之文獻回顧。本文因此提出了一個更好的處理機制，亦即「期待 可能性」概念。以下接著對於有責性的概念，以及期待可能性的起源、憲法意涵、
概念、定位、標準以及我國實務操作情況做一個文獻回顧。
承繼本文前段系統內之討論，本文於第五章之後則運用盧曼的系統論，以二 階觀察的方式對於法律系統的運作進行觀察，並且從中觀察到了其於有責性方面 運作之弔詭與策略，從真相系統看來，法律系統毋寧是遮掩了許多無法處理卻假 裝有在處理的情況。本文亦從觀察中於系統外了解期待可能性的運作標準之本體 性為何，並且最後結合了二階觀察所獲取的結果，而從系統內提出一個可能運行 的期待可能性標準。本文因此建議實務將處理類似社會抗爭事件，將焦點放置於
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期待可能性概念上，較有利於彈性調整法律系統之壓力，並且可以有效對於政治 情勢做一個策略上之有效對應。
關鍵詞：盧曼系統論、318 學運佔領事件、社會抗爭運動、公民不服從、太陽花 學運、期待可能性、有責性、癖馬案
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英文摘要
Recently, the social movements are growing in Taiwan. The essential cause is about Taiwan Government’s economic policy and duty of supervise. However, the legal system in Taiwan can’t aware this situation, even if they aware, they still don’t have useful ways to solve this problem. Either arrest the people protested, or allow them to break the law. Arrest the people will bring more protest movements, and allow the break‐law moves will effect social order. Therefore, the legal system is facing it’s difficult position.
The research try to use Luhmann’s social system theory to re‐entry the legal system’s observation and the concept of Zumutbarkeit, hoping to find a better way to solve the problem mentioned.
Key Words: Social movements, Social System theory, Zumutbarkeit, Luhmann
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目錄
謝辭………..i
中文摘要………..……….iii
英文摘要………..………..v
第一章、 緒言... 1
第一節 問題意識... 1
第二節、方法論... 2
第二章、社會抗爭運動所引發之刑法犯罪 ... 4
第一節、社會抗爭運動之定義... 4
第一項、 何謂社會運動... 4
第二項、 與公民不服從之間的比較... 7
第二節、我國社會抗爭運動的社會脈絡... 8
第一項 318 學運之社會論述 ... 8
第二項、楊儒門案，關廠工人案及苑裡反風車之社會論述... 12
第二節、社會抗爭運動中之犯罪類型與主張... 16
第一項、關廠工人案及苑裡反風車... 16
第二項、318 佔領事件 ... 18
第三項、法院判決與起訴書... 21
第四項、小結... 23
第三章、社會抗爭運動於刑法檢驗步驟中之定位探討 ... 25
第一節、刑法檢驗步驟的機能... 25
第一項、構成要件該當性... 25
第二項、違法性... 27
第三項、 小結... 31
第二節、社會抗爭運動於刑法檢驗步驟中之定位... 31
第一項、 學界見解回顧... 31
第二項、 社會抗爭運動於檢驗步驟中之定位分析... 34
第四章、期待可能性 ... 37
第一節、有責性之本質... 37
第一項、有責性之概念... 38
第二項、責任之諸基本理論... 39
第二項、擺盪在決定論與非決定論之間... 43
第三項、 分析... 46
第二節、期待可能性... 49
第一項、期待可能性之概念... 49
第二項、期待可能性的體系定位... 62
第四項、 期待可能性的判斷標準... 65
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第五項、 小結... 68
第五章、盧曼系統論的基本觀點 ... 73
第一節、系統論中的核心要素 ... 73
第一項、世界的複雜性... 73
第二項、意義... 75
第三項、溝通... 75
第四項、系統的「觀察」... 77
第二節、系統論中的「期待」結構... 80
第一項、「期待」作為一種「結構」... 81
第二項、雙重偶然性... 81
第三項、期待的反身性結構... 82
第四項、期待於社會系統中的一般化... 84
第三節、社會中的法系統... 87
第一項、作為社會系統的結構... 87
第二項、法律系統實現封閉性之要素... 88
第四節、小結... 93
第六章、以盧曼系統論之視野觀察刑法責任性之運作 ... 96
第一節、對於刑法有責性的觀察... 96
第一項 法律系統無法直接接觸心理系統... 96
第二項 對於責任主義歷史脈絡的反文進行發掘... 97
第三項 小結... 100
第二節、對於期待可能性之觀察 ... 101
第一項 期待可能性之構造... 101
第二項 重新觀察期待可能性之諸學說... 104
第三項 對於期待可能性標準的觀察... 106
第七章、結論 ... 111
第一節、三個方向的歸納... 111
第二節、從系統論角度再觀察法秩序標準說... 113
第三節、結語... 115
參考文獻... 116
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以盧曼系統論觀察期待可能性之機 能‐以社會抗爭運動為例
第一章、 緒言
第一節 問題意識
三月十八號，佔領立法院行動在電視機螢幕中幡然上映，全國的民眾皆為之 震撼。學生團體，教師，各界人士，有的聲援有的反對，於我而言最大的感觸則 在於公民意識的崛起，人民藉由社會運動進行自我反思，對於家園，土地，生活 有了更多的了解與參與，對比於早期的台灣戒嚴時期，或者白色恐怖時代，則實 為民主法治的更前進。若從古代希臘人的城邦生活為借鏡，希臘人愛好智慧，崇 尚理性，並堅決反對受到支配，其護民官係由全體公民中每年抽籤而定，雅典政 治體系是否完美縱先不論，其城邦公民高度認同城邦生活並高度參與城邦事務的 生活態度，確實是現今台灣代議政治下難以想像的生活方式。民主需要更多的試 煉，於試煉通過之後方能集成全民對價值的體悟與共識，本次一連串的學運事件 正可能是這樣的公民意識崛起的契機。
然而，從事件中我們可以看到學運人士雖然強調和平抗爭，在現行法下仍以 屬犯罪行為之方式進行抗爭(諸如妨礙公務，違反集遊法，聚眾施以強暴脅迫，
侵入住宅等方式)，會使得我們一般人民感覺到一種矛盾，即對於學運的支持是 否將等同於對犯罪行為之支持?以及是否真有為犯罪行為之必要等疑惑，筆者於 運動初期亦有此種反思。然而當事件所涉及的利害關係，政治經濟要素種種逐一 揭開之後，想法上反而轉變成「如果不以此種方式，如何能表達期訴求呢」。而 下一步，政治訴求是否是刑法所應/能考量的因素變成關鍵的問題。翻閱諸多文
2
獻，學者對於是否得以避免對於學運人士發動刑罰大多持以肯定而同情的態度，
惟較無一個全面性檢討的論述，是筆者進行本研究的最初動機。
學運人士刻意違反法律的方式表達訴求，在犯罪上會使人聯想到白米炸彈客 一案所提到的之社會問題，其訴求在於明知違法而仍為之，就是要以此方式以喚 起社會的注目，而其心中所想者，無非認為社會公益的保護遠大於刑法犯罪中的 特定法益。若依刑法三階層加以檢驗，我們會發現行為人對於犯罪明知且有故意，
無法定阻卻違法事由頂多尋找超法規阻卻事由，但又陷入法無明文且要件不明確 的情況，於刑事訴訟上亦難以證明。可罰違法性雖有討論空間但依本次學運中妨 礙公務的嚴重程度，亦難謂輕微。最後只能從有責性下手。而有責性的討論文獻 少之，故亦為本文以下將著力檢討之部分。
冷靜的對於以上刑法脈絡進行反思，我們也可以赫然發現，為何對於一個明 明是犯罪行為的行為，學界會如此一面倒的同情並予以脫罪?實務上又為何審慎 又拖延?單純從刑法體系內完全無法理解，也無從納入前述公民意識等重要社會 價值，難道刑法之判斷果真與社會是完全分離的，而無從感應社會的轉變與衝擊?
此為筆者第二個接續的問題意識，亦即從刑法的內部觀點我們似乎無法理解刑法 對於外部刺激所產生的反應與變化，是以本文於此採取了系統論的觀點，嘗試以 系統的角度解析刑法系統與外在環境間之關係。
第二節、方法論
本文選取德國著名系統論學者 Nicalas Luhmann 的系統論的觀點，首先先闡 明 Luhmann 的系統論基本觀點與預設，諸如溝通，一般系統觀點、意義，二階 觀察之觀察角度等，以及所謂社會中的溝通之全新詮釋，進而以「社會中的法律 系統」，此種觀點對於法律系統之運作進行觀察。本文認為以系統論的作為觀察 方法至少有兩個積極的面向，其一是雖然系統總是自主自生的進行一階運作，然
3
而身為第三人亦可藉由二階再進入的方式，對於系統的運作以及系統運作中所隱 藏的弔詭性加以觀察。其二，藉由系統論的觀點，我們得以擺脫過去單向因果關 係的視角，將事物具有的集體性，關聯性給還原回來，使得法律系統本來具有的 一體性，自主性得以重新呈現，法律系統所作出的每一個決定因此不會被僅僅歸 因於某個要素，而得以與自身以及環境環環相扣。其三，藉由對於系統中的結構 的了解，我們可以發現雖然一個系統的運作只有系統得以決定其如何運作，結構 卻可以限制其運作之可能性。因此，一個系統究竟已經存在那些結構，以及一個 系統正在如何的逐漸改變其結構，都會是我們得以觀察其決定之可能性被限制之 方向。
此外，若參照 Luhmann 著作中之本意，其並未區分法律系統內部中之法律 領域類型之不同，而認為係法律系統之不同類型，而採取法律系統中之遠近對於 環境複雜度影響程度而為之分類。本文因此也未在論述中區分刑法系統以及法律 系統。然而值得觀察的是，刑法體系具有的罪刑法定嚴格性，最後手段性，強烈 要求法安定性以及與政治輿論、社會觀感緊緊相連之特性，確實具有單獨作為一 個系統來探討之價值。
於第二章檢討法律體系的內部進行時，則純從法內部觀點進行判斷，而與系 統論無關，係為了於第四五章之系統論觀點進行對比。而第三章的有責性分析則 是為了透出刑法內部本身有可能與政治訴求相互媒介的管道，並且可以表露出國 家與人民間的緊張關係。於第六章將以系統論之角度對於刑法系統之自生運作進 行觀察，而於第七章綜合前六章之討論，提出一個綜合系統論觀點、期待可能性 憲法內涵以及法系統內部觀點之新主張，並進一步觀察此種主張將可能帶來的優 點。
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第二章、社會抗爭運動所引發之刑法犯 罪
第一節、社會抗爭運動之定義
第一項、 何謂社會運動
第一款、定義
所謂社會運動(Social Movements)，依據研究觀點之不同，可以分為四種看法:
集體行為論(collective behaviour)，資源動員論(resource mobilization)，政治過程 論(political process)，以及新社會運動論(new social movements)1。集體行為論係 從結構功能主義而來，其主張靜態的社會次系統由於無法解決結構間所新生之緊 張壓力，因此只能藉由重新塑造共享信念之方式來再次穩定結構2。而資源動員 論則把焦點放在社會運動過程所需的資源上，換言之，將集體運動定義為「一種 理性的，有意識的，以及組織化的行動」3，因此才呈現出精密之成本計算歷程。
而政治過程論者則認為，社會運動必然存在一個於社會階層中意圖挑戰之階級或 行動者，因此社會運動之重點應該在於研究「社會運動所處的政治體制與政治環 境」上4。新社會運動論者則主張新社會運動已經與過去時代中之社會運動性質 相去甚遠，勞資關係之比重已然不如過往般高，取而代之的是一種「針對現代主 義和進步主義所發出的一種批判的意識形態」5，換言之，即一種接近於後現代 的反思，對於資本主義、官僚體制、傳統觀念所造成的不平等，提倡一種去中心 化的訴求，以重新探求、定義個人生存之空間與價值。
1 Donatella della Porta/Mario Diani 著（2002），苗延威譯，《社會運動概論 Social Movements: An Introduction》，頁 4，台北:巨流。
2 同前註，頁 5。
3 同前註，頁 10。
4 同前註，頁 11、12。
5 同前註，頁 14。
5
以上四種基本的觀點皆有各自遭到批評的主張，比如說集體行為論忽視了個 人於行動中的意志與情緒展現、資源動員論則被認為過於重視資源的歷程而忽略 了結構產生的根源性衝突問題、政治過程論則被批評為帶有一種「政治化約論」
的色彩，而簡化問題。 新社會運動說則具有將巧合作為新時代運動特徵之錯覺。
惟無論採何說，學者皆普遍同意一個社會運動至少具有以下四種特性:1.非正 式的互動網絡 2.共享的信念和凝聚力 3.突顯衝突的集體行動 4.抗爭手段的運 用。
所謂非正式的互動網絡即指可能同時包括傳統的運動組織與依靠網絡彼此 可能不相熟識的一群網友們兩種極端的面向，可能是鬆散的也可能是緊密的。而 共享的信念與凝聚力，則指以上互動網絡間，具有「一組共享的信念與一定程度 的歸屬感」即可，包括共同的情感或者符號等連結因素。突顯衝突的集體行動則 指運動者意識到文化或政治上之衝突，進而以集體行動使得衝突中之對立關係得 以顯現。最後的一個特色則是抗爭手段的運用，並不區分暴力與否，反而有認為 體制內之政治手段應屬於社會政治行動之環，而非社會運動，而將兩者分開。6
第二款、對於本文相關之社會運動進行分析
本文基於主題以及系統論論述之考量，在此同樣採取社會運動學理上最廣為 接受的四點特徵做為以下社會運動之基本定義。本文以下為了寫作上之方便，將 先對於本文所舉社會運動之例，包括楊儒門案、關廠工人案，苑裡反風車案以及 318 學運佔領事件，進行定義上之分析:
楊儒門案 關廠工人案 苑裡反風車案 318 學運佔領
6 同前註，頁 17、18 之整理。
6
非正式的互動 網絡
X 僅由個人進 行
V 由一群同樣 領不到退休金 之工人組成
V 由生活受到 影響的苑裡居 民組成
V 由串聯所組 成之學生團體 與網路號召之 學生所組成 共享的信念與
凝聚力
X 同上 V 同樣對於政 府未盡監督之 責以及出爾反 爾感到不滿
V 同樣對於政 府之環評過程 感到憤怒
V 同樣對於服 務貿易的簽訂 過程感到不滿
突顯衝突的集 體行動
X 同上 V 集體臥軌、
靜坐之方式
V 集體靜坐干 擾施工
V 集體佔領立 法院與行政院 抗爭手段的運
用
V 以放置炸彈 的方式引起社 會注意
V 以違法臥軌 方式與政府抗 爭、透過媒體 持續提出其訴 求
V 持續干擾施 工進行、持續 提出其訴求
V 以持續佔領 行動促使政府 與之協商、持 續的透過網路 與媒體提倡其 訴求
由以上表格可以看到除了楊儒門案之外，其餘應皆符合社會運動之定義。楊 儒門案雖然因為僅由其個人行動，因此不具有集體性，然而其背後同樣具有一個 重要的社會不正義現象，進而促使其進行此種吸引社會注意力之行為。在本文的 脈絡之下，由於楊儒門本身並非由於身處於此種壓迫環境之中，從而不得不代表 自己發聲，反而是以較旁觀而同情之立場，欲協助農民生活，因此本文認為楊儒 門案較不適用本文後段關於期待可能性之討論。
惟本文以下依然保留了對於楊儒門案的討論，主要是考量到其作為以行動對 於社會不正義之議題，爭取社會輿論注意之先河之重要性，並且在社會系統溝通
7
中確實產生了一定程度之波瀾。
第二項、 與公民不服從之間的比較
第一款、 公民不服從
所謂「公民不服從」，一般研究多認為係由美國哲學家梭羅、印度甘地、美 國金恩博士此一不合作運動之脈絡而來7，並且雖然尚有許多不同意見，然而多 數學者之共識為「指任何人基於政治道德良心之動機，以促使法律、政府政策或 社會弊端變更為目的，單獨或與他人共同所為公開、非暴力之有意識觸犯法律規 範的行為」8雖然學者間容有不同意見，但是多數在公民不服從運動是否應為非 暴力的手段此點，皆採肯定說。此主要理由在於，主張公民不服從之人民，並未 打算推翻整個現行法律體制，因此以非暴力之方式展現其訴求才能宣示其對於法 體系之忠誠，否則即應歸於抵抗權之討論脈絡。另方面，也與公民不服從運動觸 法之後，應表現坦然面對法律制裁之要求相結合，否則即不足以展現對於現行法 律的忠誠與尊重。
第二款、 與社會運動之比較
公民不服從與前述社會運動最大的差異即在於公民不服從必須展現其對於 法體制之忠誠性。也因此欲主張公民不服從者，即必須主觀上首先存在道德良心 以及對於體制之尊重，繼而以非暴力的方式觸犯法律，並對於制裁坦然接受，方 能符合要求。而社會運動則否，僅需有集體行動以及信念即屬之。
本文認為，觀公民不服從之主張要求，首先顯然是將人民展現其自身以吸引 社會注意之管道限縮了，必須以一種文明且守規矩的方式才能進行，換言之，對
7 江文宗（2009），〈論市民不服從的正當化理論與實踐〉，頁 9‐15，國立台北大學法律學系碩士 論文。
8 張嘉婷（2014），〈論公民不服從之刑事責任‐以可罰違法性之相對輕微型為中心‐〉，頁 18，國 立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
8
於政府來說則是容易刁難並且容易控管、予以無視化的。並且藉由「公民不服從 方式才是對的」此種宣稱，政府方更容易收編而合理化對於不符合公民不服從「文 明的」要求所進行的抗爭之處罰，比如對於一般教育程度較低之勞工階層，要如 何期待其進行如甘地式的抗爭方式？在情緒與環境之壓迫之下，更多是在生存邊 緣中所爆發的吶喊，而此吶喊爆發的下一個瞬間，馬上即應不符合文明標準而送 入司法系統之中加以制裁，遑論有何時間去爭取社會注意，最後只剩向法院乞求 是否為非暴力之認定而已。
觀本文所列舉之社會運動脈絡，整個抗爭之中最重要的在於突顯出背後無數 的人民受到不正義的對待之真相，意即於國家中存在的社會不正義之結構性問題。
而不在於抗爭之人民是否有禮貌而有文明的「表達方式」上。因此本文亦認為採 取公民不服從之認定方式尚有易於轉移焦點之缺點。
而「社會運動」之定義則首先可以藉由集體性、信念、抗爭手段以及互動等 多方面，建構起一個社會現象所帶來的普遍影響，進而表徵了一個實存的社會問 題真實的影響了許多人民的狀態，他們因此有意識的進行串聯，互相了解而最後 只能不斷的以抗爭手段爭取注意的整個過程。當一整群的人民皆被迫只能採取某 些特定且可能導致自己入獄風險之手段時，恰好也同時說明了該社會處境有多麼 的惡劣。
綜上，本文以下即捨棄公民不服從之標準，而採取「社會抗爭運動」之形式 來認定之。
第二節、我國社會抗爭運動的社會脈絡
第一項 318 學運之社會論述
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第一款 輿論所呈現之事件經過
3 月 18 號，全國的民眾都目睹了震驚全國的佔領立法院事件。3 月 18 日晚 間六點，學生正舉行著守護民主之夜晚會，不到數小時之間，400 名學生紛紛進 入立法院議場外圍靜坐，於九點時突破院內警力，佔領議場內部並將內部支援員 警驅逐於外。期間並有打破立院玻璃，闖入立院辦公室，翻閱文件，破壞議場內 部等行為。
占領議場之學生團體主張內政部委員會及張慶忠委員黑箱9通過服務貿易法案，
犧牲台灣利益，並高舉「占領 63 小時」、「拒絕服貿闖關」、「七成五台灣人民要 求逐條審查」等布條10。
佔領之起源依照目前主流論述，原因在於 3 月 17 號內政部委員會於審查海 峽兩岸服務貿易協議時，不顧朝野協商之共識，於 30 秒倉促之半分之間，由張 慶忠委員宣布審查完成，遂引起公民團體，學生以及在野黨之齊聲抵抗。11 而在政府當局與佔領運動學生團體僵持了數日而不見成效後，學生團體遂於 3 月 23 日占領行政院，行政院長江宜樺當即下令強制驅離，上演了流血抗爭的 激烈反抗衝突。學生團體以桌椅，鐵鍊擋住門口，不讓警方攻堅，靜坐於外的自 發民眾與政治人物12則手牽手臥倒於地，阻止警方的驅離行動。其後，警方於驅 離不利之後，出動噴水車及警棍，多有民眾遭警棍打擊與強力噴水衝擊產生受傷 等情形，並於電視機前的一般人民心中目睹了國家公權力的暴力展現，另方面總 統與行政院長也聲明13驅離行動為依法行政，並反對人民濫用暴力佔領國家機關
9 〈張慶忠「30 秒硬闖服貿」無效〉，東森新聞網，
http://www.ettoday.net/news/20140326/339205.htm （最後瀏覽日期:07/25/2015）
10〈反服貿游擊戰:學生攻占立院主席台〉，蘋果新聞網，
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/politics/20140318/362423/1/ （最後瀏覽日 期:3/31/2015）
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http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%A4%AA%E9%99%BD%E8%8A%B1%E5%AD%B8%E9%81%8B#cite_n ote‐18 網路資料:維基百科。
12 〈綠天王聲援學生，謝遭水柱噴擊〉，中央通訊社，
http://www.cna.com.tw/news/aipl/201403240075‐1.aspx（最後瀏覽日期:07/25/2015)
13〈馬英九早上 8 時召開因應會議 和府院高層討論應對方式〉，奇摩新聞，
https://tw.news.yahoo.com/%E9%A6%AC%E8%8B%B1%E4%B9%9D%E6%97%A9%E4%B8%8A8%E6%9
10
之行為。
四月六日之後，僅剩立法院中以林飛帆，陳為廷代表之學生領袖等人堅守於 立法院內，在政府拖延策略之下，社會輿論漸漸轉向希望學運事件落幕之情緒，
四月七日，藉由企業家居中協助，學運代表同意與立法院長王金平協談，並於王 金平院長承諾「兩岸協議監督條例草案完成立法前，不召集兩岸服務貿易協議相 關黨團協商會議」14後，學生團體於翌日晚間和平自行撤出立法院。
於 318 學運事件之中，評論者與學運人士多傾向將學運的發動原因歸結於政 府黑箱的作業，危及了台灣利益，也觸動了台灣人民統獨的深層紅線，比如學者 張嘉尹:
「從此以後，清兵長驅直入。或者，再用一個比喻，在這一個重新到來的甲午年，
黑箱服貿協議彷彿是另一個馬關條約，如果真的強行通過，台灣從此走向不歸路。
如果上面的推論有道理，那麼台灣目前所面臨的就不只是憲政危機，還有滅國的 危機。」15
學者林鈺雄亦認為「當獨裁成為事實，革命就是義務。當獨裁即將到來，抵 抗才是正義。」16
然而亦有論者認為從社會運動的脈絡觀之，其實諸如黑島青，島國運動等運 動團體，早在關廠工人案，苑裡反瘋車，陳為廷丟鞋案等中，即以其團體理念行 動了餘年，而本次太陽花學運之決定佔領，據內部領袖林飛帆所言，僅為一次偶
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E6%96%B9%E5%BC%8F‐200542240.html（最後瀏覽日期：07/25/2015）
14〈王金平進入議場 探視學生〉，中央通訊社，
http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201404065002‐1.aspx （最後瀏覽日期:07/25/2015）
15 張嘉尹(2014)，〈保衛共和國!—318 學運的憲法學詮釋〉，《台灣法學雜誌》，第 245 期，頁 59。
16 林鈺雄(2014)，〈基於憲法及公約之類似緊急避難‐初探公民抗爭運動的刑法評價平台〉，台灣 法學雜誌，第 247 期，頁 99‐100。
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然的決定17。就其背後原因，更應該說近年來台灣經濟蕭條，政府又無妥善對策，
加上諸多社會事件的爆發，使得人民的不滿情緒轉向於政府本身，而強烈的不信 任感，承繼洪仲丘虐待事件之後，至服貿黑箱之爆發，更是達到了高峰。包括 BBS 平台上網民爆量的討論與爆料，還有許多所謂懶人包的大量流傳於各式網路 論壇所產生之網路連帶，也促使了本次事件人民的高度認知與參與。而學運團體 則於「本來沒想到會這麼多人參與遊行」的情況下，藉此高漲民意遂進行了本次 展領行動。
第二款 本文見解
自從 1996 年我國施行總統直選以來，實際上已經是獨立主權運作之主體，
此點國內多數亦肯認之。然而係爭海峽兩岸服貿協議，卻藉由我國與對岸非屬國 家對國家之關係認定，因而認為兩岸簽署之協議即使涉及國內重大事項，仍然無 須送交立法院實質審議之漏洞，強行以行政命令之程序方式宣告協議通過，自然 挑起國內統與獨的心理死線。換言之，如果我國與對岸所簽之重要協定，概皆可 以行政明令方式簽屬，則我國與對岸確實已經非國與國之關係，毋寧更像是國內 事務之處理關係。因此，如上討論所呈現的社會輿論的激烈，抗議事件之規模以 及法律學者的憲法危機的宣告，其核心皆來自敏感的國家存亡之問題。從公平正 義的角度，國家之主權係從人民而生，因此國家之存立自應由人民共同決定未來 前途，本文認為倘若掌權者欲藉由暗渡陳倉的方式，避開全國人民的共同監督與 意見表達時，則反抗行為的發生無疑的是與此種社會不正義政府作為緊密相關聯 的。
而討論完最近的占領事件後，本文接下來要對於過去台灣近年來所發生之重 要社會抗爭運動做一回顧，以進一步了解整個社會運動之潛在脈絡。
17 〈佔領運動 當仁不讓 — 專訪台灣學運領袖林飛帆、施懿倫〉，佔中專訊，
http://oclp.hk/index.php?route=occupy/article_detail&article_id=131 （最後瀏覽日期:07/25/2015）
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第二項、楊儒門案，關廠工人案及苑裡反風車之社會 論述
第一款 楊儒門案件
2003 年 11 月 13 日，在大安森林公園出現遭人刻意置放的炸彈，上面清楚 註記「此為炸彈」，並且以字條表達「反對進口稻米」，「政府應照顧人民」之標 語。此即為社會對於白米炸彈客事件之認識開端。隨後，警方逮捕楊儒門，並以 恐嚇公共以及製造炸彈之罪名將其起訴18。作為一個法律事件，也許到此故事即 應結束，然而本事件對社會與論卻造成了極大的正反討論，最後也導致了楊儒門 日後的特赦發生。
楊儒門之訴求在於，WTO 降低農產品進口關稅嚴重影響國內農業市場結構，
農業發展條例之通過也造成了農地大量出售與改建，最後形同對台灣農業宣告死 刑。也因此楊儒門決定以此方式引起社會對於農民生活之重視。加入 WTO 固然 帶來物價下跌、容易進口以及消費者有更多選擇之好處，然而對於傳統產業將造 成極大的衝擊亦為不爭之事實。不僅農業首當其衝，造成大幅上升之農田休耕率，
以及初期的十萬農民失業結果，其他如紡織、食品，以及造紙業亦同受衝擊。政 府未如歐盟、美國先做好國內產業轉型之配套使加入關稅降低，反而是先加入之 後，再談逐步之配套措施。結果自然不會太理想。這是楊儒門刑法案件中看不到 卻最重要之背後社會因素。
本起社會事件，進入法律程序操作處理後，台北地方法院判處楊儒門有期徒 刑 7 年 6 個月19，上訴後台灣高等法院改判 5 年 10 個月20。最後於 2007 年總統 陳水扁簽署特赦令，釋放楊儒門。
18 〈白米炸彈犯被起訴〉，自由時報，http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/8230（最後瀏覽 日期 2015/0710）。
19台北地方法院94 年重訴字第 3 號判決
20台灣高等法院94 年矚上訴字第 7 號判決
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第二款、關廠工人臥軌案
90 年代後，台灣開始產生製造業大幅移轉產業至勞力低廉國家之現象，於 1996 年全台各地紛紛爆發傳統產業工廠惡性倒閉之消息。其中聯福紡織之惡性 關廠，積欠了 400 多名工廠工人將近約 1.4 億之資遣費、工資與退休金。突然失 業之工廠工人於 1996 年 12 月於桃園火車站臥軌抗議，認為政府監督不周21，以 及希望政府實現社會正義。參與臥軌之工人隨後遭警方以集遊法及刑法規定起 訴。
在與論之下，勞委會出面以訂定「關廠歇業失業勞工促進就業貸款」條例，
以「貸款」方式「代替」業主給付欠款，並承諾向業者追討，以及主委口頭向勞 工承諾不會追討該筆「貸款」，使得抗議行動暫時平息。而本次臥軌事件中，其 中臥軌之 82 人遭到檢方以刑法 184 條 1 項起訴。
於 16 年後的 2012 年 6 月，勞委會卻委請律師發函，向當年之勞工追討「貸 款」，工人們痛批政府違背誠信，無視當年政府承諾將代位清償之事實。於與勞 委會溝通、官邸外靜坐皆無效後，只能再次走向街頭，重回當年之地以及台北火 車站臥軌抗議22。
法律學者林明鏘、林明昕、林佳和，認為當年之關廠歇業失業勞工促進就業 貸款其法律性質應為公法契約，請求權應早已罹於時效，縱解釋為私法契約，其 性質亦應為贈與契約。23輿論亦多同情關廠工人，遂成為一社會事件。
2014 年 3 月 7 日，台北高等行政法院就本案上訴作出判決24，認為:
「本件原告基於就業安定基金管理機關之地位，對於 85 年 9 月 15 日關廠歇業 之聯福公司失業勞工即被告洪林遍，撥給國家所給與之有因性補償給付（無論要
21 勞退提撥辦法第 10 條:「當地主管機關得派員查核企業提撥狀況。」
22〈關廠工人怒！1996 年首見工運臥軌 曾茂興入獄獲特赦〉，東森新聞網，
http://www.ettoday.net/news/20130206/162061.htm#ixzz3fTEwj8zd （最後瀏覽日期:2015/0710）。
23 法扶會訊第 44 期，2014 年 7 月，頁 33、34。
24 參臺灣高等行政法院 102 年訴字第 1635 號判決。
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不要償還) ，既係基於社會國精神、就業服務法、就業安定基金收支保管及運用 辦法、貸款實施要點等公法規範而來，則其權利義務關係自應受此等公法之規範。」
判決中尤其明確肯認國家保護法制之不健全與主管機關未盡法定監督義務，
國家對於本案當事人自然負有依憲法社會國原則所來之社會補償責任。行政法院 做出此判決後，勞動部即宣布不再上訴。其後，刑事法院亦陸續宣告毛振飛無罪，
以及 2013 年 2 月之北車臥軌案被告不起訴。
第三款、苑裡反風車案
由於再生能源之提倡，英華威公司提出苗栗苑裡風場計畫，計畫於苑裡海邊 建設風力發電機具，並已通過環評。然而，居民隨後踢爆，該環評通過已三年，
卻未進行再次重新評估之程序，另外，對於居民應召開之公聽會，亦未向七千多 位居民為通知，僅以里長以及十餘名人士到場參加及聲稱完成程序。居民更不滿 的是，該風場計畫中之風力發電機具離住宅過近，僅保持不到 250 公尺之距離，
與國際上 500 公尺之建設安全距離有極大落差，恐將對於居民之聽力健康造成損 害。因此，苑裡居民遂成立「苑裡反瘋車自救會」進行抗議活動。
2013 年 4 月開始，陸續爆發嚴重衝突，包括 4 月 22 日被告等人因靜坐、手 持抗議布條遭到強制罪起訴，以及 4 月 27 日自救會成員衝入工地高喊口號之行 為亦遭強制罪起訴。4 月 29 日，為了阻止施工強制進行，二十餘名大學生及自 救會成員，再次以現場靜坐及鐵鍊綑綁之方式，使得建設無法進行25，其後隨即 遭警方以強制罪罪名逮捕起訴26。
25 〈風車與民宅距離 苑裡人要求訂安全規範〉，公視新聞網。
http://pnn.pts.org.tw/main/2013/07/11/%E9%A2%A8%E8%BB%8A%E9%9B%A2%E6%B0%91%E5%AE
%85%E5%A4%AA%E8%BF%91%EF%BC%9F%E8%8B%91%E8%A3%A1%E4%BA%BA%E8%A6%81%E8%8 3%BD%E6%BA%90%E5%B1%80%E8%A8%82%E5%AE%89%E5%85%A8%E8%A6%8F%E7%AF%84/，
（最後瀏覽日期:2015/07/10）。
26 〈反瘋車被控妨害自由 20 被告一審全無罪〉，蘋果新聞網，
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150702/639989/（最後瀏覽日期 07/26/2015）
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進入法院程序之後，其中四案被告僅有林清金遭到判決定讞，判處拘役 10 天，其餘皆無罪27。英華威公司並於 2014 年 9 月拆除其最受爭議之 18‐1 風車，
並撤回民事求償。
第四款、小結
縱上社會論述之分析可以發現，抗爭活動之起源多來自一社會通念認為不正 義之事件。而該事件皆由於政府政策失當、監督不慎所造成。如楊儒門案中的政 府對於開放 WTO 後的國內受衝擊產業未進行完整之配套規劃，放任其失業、關 廠工人案中政府先未盡對中小企業之監督責任，後又對於其當年所為之補償行為，
出爾反爾的改宣稱為貸款，並重新向其以司法機器加以追討、苑裡反風車事件則 亦凸顯政府對於環評程序與評估方面的草率與輕忽，以及欠缺對於風機距離認定 之監督管理，實際上更因為開發案背後隱藏著龐大的開發利益，最終犧牲了居民 的居住權與健康權益。
於損害造成、人民上街後，政府又未給予人民適當救濟與協助，甚至繼續掩 飾其錯誤。最後，形成了一個「救濟只能靠自己」，「社會正義只能靠抗爭」的外 殘酷事實。當事人往往在這種悲憤，無力的情況下，靠著自己赤裸的身體以集會、
靜坐等方式讓外界看到「他們的悲慘狀態」。而最後的結局就是遭到檢警起訴，
進而可能判刑或予以處罰。
以上觀察隱含了一個不正義的社會事件可能呈現的光譜。首先當事人如果隱 忍，則得不到任何媒體社會之關注，最後消失在歷史正文之中，而選擇相信正義 存在的當事人，則即將面對政府息事寧人的策略圍剿，以及司法系統之逮捕起訴。
而倘若運氣好得到與論同情，再加上必須年復一年的捨棄正常生活，堅持抗議，
27 〈「反瘋車」自救 肉身擋怪手判拘定讞〉，蘋果新聞網，
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20141029/496379/ （最後瀏覽日期 07/26/2015）；參臺灣苗栗地方法院 102 年度易字第 397 號判決、苗栗地方法院 102 年度易字第 413 號判決、苗栗地方法院 102 年度易字第 371 號判決。
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才有可能得到多年後遲來的正義。當事人最後落下的淚，已經不僅僅是勝利的快 樂，而更多是對於白白耗去的人生的嘆息。
事實上，若欲獲得正義，只有招喚更多的注意才有勝利的可能性。而招喚更 多的注意的方式便是將自己置於違法的交界口，以吸引國家的動員與關注。則當 事人事實上已然形同毫無選擇，只能冒險違法以獲取社會注意。
第二節、社會抗爭運動中之犯罪類型與主張
第一項、關廠工人案及苑裡反風車
第一款、犯罪類型
第一目、強制罪
刑法第 304 條規定:「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，
處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」
觀地方法院之判決，皆將焦點放置強制罪中「強暴、脅迫」要件認定，以及係爭 行為究竟有無妨礙他人內心自由上。學說上多數認為強制、脅迫行為只要對於本 罪所保護的個人意思自由產生妨礙，使得被害人無法自主決定即屬之，不以對於 他人身體或物施用暴力為必要。少數有力見解則認為如此將導致強暴概念的過度 擴張。實務上對於強暴脅迫是否必須對人或物施用暴力則似無穩定見解28。 此類案件中，行為態樣有以肉身阻擋怪手、靜坐、闖入喊口號、以鐵鍊固定 自身於機座等方式，是否構成本罪，皆看實務上如何認定強暴脅迫是否以對人或 物施用暴力為必要，如果採否定見解，則所有之行為態樣，皆可能使得建築單位
28盧映潔（2011），《刑法分則新論》，四版，頁 528‐531，台北：新學林。
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無法自由的進行施工，可能成立本罪。而若採肯定說，則即要視係爭行為是否有 客觀上對於被害人或物施用暴力為斷，惟無須達到無法抗拒之程度。而以肉身阻 擋怪手之行為，即可能構成本罪。
在反風車案中，大多數被宣告無罪的案件，法院皆係採取客觀上無物理對他 人身體施用暴力之看法來判斷本罪，而唯一被宣告有罪的林清金則因為以肉身阻 擋工程怪手，因此法院認定其具有施用暴力之行為而判決其有罪。可以發現法院 在此採取了限縮強暴脅迫範圍的看法。
第二目、妨害交通往來安全罪
刑法第 184 條 1 項規定:「 損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車 或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者，處三年以上十年 以下有期徒刑。」同條 5 項規定:「第一項之未遂犯罰之。」本罪通說認為屬於 具體危險犯，因此認定之關鍵即在於系爭行為究竟是否客觀上創造出具體之風險，
而非僅僅只是具有行為危險而已。實務上亦認為，刑法 184 條之危險，應與刑法 183 條所導致之傾覆、破壞相當，始符合本罪要求，蓋本罪刑度甚重，其所欲保 護之法益必須具有相當重大的公共危險性。然而關廠工人案中之臥軌行為，究竟 是否會引起火車翻覆之危險呢?首先依照人體的脆弱性，工人臥軌之下場應該是 被火車輾過，是否會導致翻覆，不無疑問。實務上其實已經對於人體「非剛性」
物品有許多的肯定見解，如台灣高等法院台南分院 98 年度上訴字第 100 號刑事 判決、台灣基隆地方法院 99 年度易字第 415 號刑事判決等29。
其次，按其臥軌行為情節，火車司機於五百公尺之外已然可以觀察到其高舉布條，
而仍有充分時間得以停止火車，旁觀之站長，站務人員亦早已知道抗議之情事發 生，亦有充分時間通知各火車司機，則似難謂係爭臥軌行為已經客觀上產生造成 火車翻覆之危險存在。
29 曾威凱（2013），〈刑事法庭上的關廠工人〉，收於《法扶會訊》，第 41 期，頁 26、27。
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關廠工人案之臥軌行為，最後地方法院以往來公共危險罪判決被告有罪，於 上訴後高等法院則改以往來危險之未遂罪判決。
第二項、318 佔領事件
第一款、犯罪類型
30與可能實務操作
第一目、侵入立法院與行政院
刑法第 306 條規定: 「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦 者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之 要求而仍留滯者，亦同。」
本次學運事件中，學運團體於 3 月 18 日侵入立法院，3 月 23 日侵入行政院 並佔領之行為，可能該當刑法 306 條之侵入住宅罪。首先從構成要件來說，立法 院與行政院雖然是國有建築，惟依實務見解，本罪係在保護有支配權人之支配自 由法益，而立法院與行政院由國家管理，人民無權任意進入即使用，仍然該當本 罪住宅之要素。另外所謂無故，實務見解認為此為違法性之提示，視有無正當理 由而斷。本案中由於服貿事件係屬於政治問題，應由立法權為合理解決，難認為 佔領立法院與本次服貿事件有相當關連性，另外亦難認為政治事件可以作為任意 進入國家機構之正當事由。
第二目、妨礙公務行為
刑法第 140 條規定: 「於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法
30〈太陽花學運3 大案偵結 北檢起訴 119 人〉，新頭殼網，
http://newtalk.tw/news/view/2015‐02‐10/56796 （最後瀏覽日期：07/24/2015）
「台北地檢署今天一口氣將 318、324、411 共 3 大案偵結。總計在 318 佔領立院部分，起訴林 飛帆、陳為廷等 22 人、在 323 佔領行政院部分，起訴魏揚等 93 人，411 路過中正一部分，起訴 洪崇晏等 4 人，總計共有 119 人被起訴。318 部分，北檢表示，中研院研究員黃國昌等 8 人因為 煽動群眾佔領立法院，有「煽惑他人犯罪」罪嫌，林飛帆則因衝撞警察和妨礙警察執行議場驅離，
多加一條「妨害公務罪」。而立法院正門衝突的蔡丁貴則涉嫌「聚眾妨害公務之首謀罪」、「煽惑 他人犯罪」。至於律師賴中強等 30 多人涉嫌妨害公務、毀損公物等罪嫌則處以不起訴處分。」
「324 行政院部分，北檢表示指魏揚等人違反「煽惑他人犯罪」及「無故侵入他人建築無」罪嫌。」
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執行之職務公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。對於公 署公然侮辱者亦同」。同法第 135 條規定: 「對於公務員依法執行職務時，施強 暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。同法第 136 條規定:
「公然聚眾犯前條之罪者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元 以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處一年以上、七年以下有期徒刑。」
本次學運事件中，於 3 月 24 日行政院下令依法強制驅離佔領學生時，學生 以院內桌椅，物件，圖畫等固定以擋住大門，並且在警方驅離時有激烈對抗，甚 至丟擲物品，毆打，咒罵等行為，可能剛當以上所稱數罪之構成要件。
而有問題者在於上述行為是否具備違法性?關於阻卻違法事由之判斷，實務 上除了以法定阻卻違法事由(如刑法 20 條至 24 條之規定)為判斷，亦承認存在實 質阻卻違法事由。惟目前僅公開承認容許信賴此種類型。本案中由於難以認定是 否存在現在不法之危難發生，難以認定有正當防衛或緊急避難之情狀，另外亦不 具備其他法定阻卻違法事由，故難以否認其違法性。
第三目、毀損公物
刑法 138 條規定: 「毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文 書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。” 刑法 354 條規定:”
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，
處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
本次學運事件中，學生團體於佔領立法院，行政院期間，發生有破壞院內事 物，如大門，桌椅，以及發生有於院內便溺，飲食等情形，可能該當本罪。
本案中，於院內之破壞行為若毀棄了公務員執掌之物或文書，如行政院佔領 期間有官員之辦公室遭打開，翻動桌內事物，則可能該當刑法 138 條之罪。而於 破壞院內事物，大門桌椅等，則可能該當刑法 354 條之毀損罪。另外本案中亦無 法定阻卻違法事由，僅可能符合學理上所稱”可罰的違法性”之實質違法行判斷。
20
於實務上，僅承認絕對輕微型之可罰違法性事由31，而未承認相對輕微型。故於 本案中，由於總計造成立法院之損失 285 萬元，難稱輕微，應無法符合絕對輕微 型之可罰違法性事由，僅可能於補償損失後，而立法院方不為告訴。
第四目、小結
綜上，可以發現若依實務見解操作，則學運所涉及之犯罪問題，原則上無法 阻卻行為之違法性，頂多只能從有責性中之量刑，即刑法 57 條，59 條中之社會 因素予以考量。惟無論如何，其行為在刑法體系中將被宣告為犯罪行為係無可避 免。
第二款、318 佔領事件行為人之主張
「我的態度從未改變：坦然面對，勇敢承擔。我如果真的有什麼煽惑行為的話，
我煽惑的不是犯罪、而是請人民勇敢對抗馬政府的濫權、共同站出來挽救台灣幾乎 墜崖的民主。」
「檢察官錯的，不單只是拘泥在犯罪構成要件的機械涵攝之上，檢察官錯的，
更是在於未能站在憲政民主的高度，思考2014 年 3 月的佔領行動，對於維護台灣 得來不易的民主法治的重要意義，對於拯救已然陷入險境的台灣民主憲政秩序的合 理必要性與高度正當性。」
「在過去一段時間，已經有學者開始討論「公民不服從」(civil disobedience) 與「形式上違法行為」彼此間的關係。我相信，這也將成為這場審判在法律操作面 上的攻擊防禦重心。我想，比較深入的細緻討論，可以留待後續的審判期日。不過，
必須先嚴肅指出的是，在「公民不服從」的脈絡中，所謂「必要手段原則」(doctrine
31許恒達，〈服貿抗爭的刑法議題〉，《台灣法學雜誌》，第 245 期，頁 63。
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of necessity)，無論是奠基在憲政價值的高度，還是立於刑事司法保護法益目的之 視野，都應該獲肯認為一個合法有效的阻卻違法事由，同時，這個「必要手段防禦」
更早已在其他法治先進國家中獲得法院肯認。」32
黑色島國青年陣線成員陳廷豪則認為:
「我的行為是公民不服從的展現，我不認為我有罪」、「所謂公民不服從，是 指人民可以用遊走法律邊緣的方式、抗爭的手段，和平地表達政治訴求。」33
從以上當事人之宣稱，可以發現黃國昌教授與黑色島國青年成員陳廷豪皆認 為其所為之行為皆係本於挽救憲政民主，而為之公民不服從行為。並且因為公民 不服從，所以其所為之行為應為合乎法秩序之保護民主之正當行為，自不應受刑 法處罰。
第三項、法院判決與起訴書
第一款、 楊儒門案，關廠工人案及苑裡反風車案
第一目、楊儒門案
「因認政府及社會大眾長期漠視農民及兒童權益，致使農民貧窮及兒童照護 問題益發嚴重，乃蒙生集結大眾力量認養一萬名兒童之念；遂自92年6月間起，
向臺灣世界展望會認養二名貧童，並陸續向行政機關與媒體表達其就進口稻米政 策之看法，然始終未獲重視，因而心生不滿，認一己之力甚微，理性之抗議亦非 有效，為代農民及兒童爭取權益，凸顯前開訴求，喚醒政府及社會大眾關注弱勢
32 本案被告黃國昌之開庭答辯詞，網路資料，
https://www.facebook.com/kchuang2013/posts/1691736091053570 （最後瀏覽日期：0724/2015）
33〈佔領行政院被訴 陳廷豪：公民不服從無罪〉，自由時報，
http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1253264，（最後瀏覽日期:07/24/2015）
22
農民及兒童權益，而為前開犯行等情，迭據其供明，此乃被告犯罪之動機與目的。」
「被告之行為固已引起社會之不安與恐慌，手段、作為亦不值鼓勵，惟本院 審酌上開事項，認被告犯本案之罪有其前揭特殊原因與環境等情節，在客觀上已 引起公訴人及部分大眾之同情，而有聲援者，可認足以引起一般同情（容有部分 反對意見者），本院認為即予宣告自首減輕後之法定最低度刑期猶嫌過重，適用 刑法第59條始罪刑相當，並得以達到個案分配正義之最適當結果，爰依刑法第59 條規定再遞減輕其刑。」34
第二目、關廠工人案
1996年由曾茂興帶領於桃園火車站之臥軌抗議行動，地方法院依刑法184 條 1 項規定，判決臥軌被告 82 人有罪，有期徒刑 1 年 8 個月，後於高等法院則 改認定係爭行為該當刑法 184 條 5 項之往來危險之未遂罪，並經量刑減輕為有期 徒刑 9 個月。最高法院亦維持高等法院之判決，而駁回上訴，曾茂興最後則於 2007 年時由陳水扁總統予以特赦35。
2013 年 2 月 5 日由前工會理事長毛振飛帶領之臥軌抗議行動，亦涉及違反 刑法 185 條:「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致 生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。」之罪。台北 地檢署最後做出不起訴處分。
第三目、苑裡反瘋車案
「被告阻擋告訴人施工，其若能成功，可帶給當地居民之反射利益，係當地
34 參台灣高等法院 94 矚上訴 7 號判決
35參照最高法院89 年 4668 號判決、臺灣高等法院 86 上訴字 4824 號判決與桃園地方法院 86 年訴字188 號判決;〈關廠工人怒！1996 年首見工運臥軌 曾茂興入獄獲特赦〉，東森新聞 網， http://www.ettoday.net/news/20130206/162061.htm#ixzz3fTe6Pzd9 （最後瀏覽日期:2015/7/10）
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居民得以排除受風機運轉噪音干擾之虞；惟告訴人若設立風機成功，則可以生產 不需排碳之電能，亦有其環保上之正面功能。本院綜合考量上開事項，認為被告 行為之公益內涵，尚不足以作為除罪之要件，惟可作為量刑之參酌事項。」36 必須說明者為，依本案之事實認定，由於本案被告確有以「肉身阻擋」告訴 人施工，故認定其有強制罪之著手。
然而在同院 102 年易字第 371 號判決中，其被告因為僅僅「發起演講表露心 聲」，故不構成強制行為。37另外，102 年易字第 434 號則以舉證不足之理由宣判 無罪。38
第四項、小結
從以上可以發現對於社會抗爭運動法院之處理，主要係藉由構成要件的有意 的解釋，再加上量刑減輕，或者重大時用總統特赦方式來處理。然而構成要件的 有意圖的解釋方向，無法統一而合理的處理此類事件。比如說反風車之靜坐行為，
雖然由同一批居民，基於同一訴求對於施工行為加以抵制，同樣的使得施工無法 繼續進行，結果卻造成以手持布條阻擋之被告無罪、靜坐於地妨礙施工的被告無 罪，而面對面僅僅以肉身擋在怪手前面九秒鐘的被告有罪的奇異情形。一來無法 解釋同樣手無寸鐵卻可以施加物理性的有形強暴，二來既然法院認為本次社會抗 爭運動尚在社會容忍的範圍內，無須以刑法手段加以隔離，(此點可以從多數無 罪判決可見)，然而卻由於構成要件的解釋方式，不可避免的將使得肉身抵擋的 被告仍然構成要件該當，而無法完美的化解此次社會運動的壓力，蓋將該被告判 決入獄，也將使得社會上的與論反動、抗爭運動的再次到來劃下預告。
36 參照台灣苗栗地方法院 102 年易字 397 號判決
37參台灣苗栗地方法院，102 年易字第 371 號判決: 「惟本院調查事證並勘驗全案蒐證錄影結果 僅發現：上開抗議活動係成群民眾結隊前來，被告 11 人乃參與成員之一，期間群眾輪流發起演 講、表露心聲，向工地工人偶發吶喊、直呼口號要求停工，但除此外，別無施加實力之具體舉措，
觀諸「工人同時間仍可來回走動、顧自施工，群眾甚至配合讓路、給予工人空間搬運鋼筋」等情 即明。」
38參台灣苗栗地方法院，102 年易字第 434 號判決
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另方面，在臥軌案件中，臥軌行為在構成要件解釋上很難說已經構成具體危 險存在，畢竟抵擋火車的是單純的肉身，形同雞蛋擋石頭，法院此時卻仍然判決 其構成法益危險。一方面顯示了司法體制無法容忍係爭行為之態度，無法容忍之 下僅能使用有意圖的解釋構成要件的方式，不惜違反過去相同判決對於人體非剛 性物品的見解，也要認定係爭被告為有罪。另方面於第二次臥軌事件發生後，由 於輿論同情以及行政法院認定係爭契約為行政契約之見解下，最後同樣的以臥軌 方式進行抗爭的行為卻以不起訴處分收場。在在顯示了刑法作為工具性措施來使 用的任意性與不安定性。
最後，在學運佔領事件中，由於行為人明確的以符合構成要件之行為，來進 行社會抗爭，因此雖然法院判決尚未出爐，也已經很難想像法院繼續使用構成要 件的解釋方式來處理所有相關的佔領事件刑事判決，則是否應如行為人之宣稱來 使用公民不服從作為阻卻違法事由？恐怕又將生出更多適用上的難題，本文於第 三章將繼續進行討論。
因此本文認為，如果欲以更好的方式處理社會帶給司法系統的壓力，則其解 答之方式不會在於藉由構成要件的解釋上，因為構成要件是一個客觀劃定的行為 態樣範圍，對其進行恣意解釋，將造成法立即的不安定。同樣的，藉由阻卻違法 的方式也會產生此種問題，最好的辦法毋寧是在個案中認定，個案中對於國家與 人民的緊張關係予以考量，一來不會有馬上必須面對的法安定性以及上訴之問題，
二來藉由責任的認定，法效果上的選取有更大的考慮空間，既可以免除責任也可 以視其處境減輕責任，甚至對於社會問題由法院給予一個社會性的司法回應，以 宣告係爭案件真正問題之所在。
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第三章、社會抗爭運動於刑法檢驗步驟 中之定位探討
第一節、刑法檢驗步驟的機能
要探討社會抗爭運動於刑法中可能的適用階層，首先必須先了解刑法檢驗步 驟之意涵與機能。所謂檢驗步驟，其詞意即代表了一種「有時間序列的多重篩選」， 亦即各要素之間有優先性之間之差異，以及存在各種不同的篩選標準，否則不諦 重複檢驗。
至於刑法為何需要有檢驗步驟，學者曾指出39，刑法有三個危險，第一一旦 發生人生衝動的案件，感情上就會產生強烈的處罰願望。第二，一旦行為人的主 觀惡性嚴重，即不充分調查客觀上之事證。第三，一旦被害結果重大，即不問主 觀上行為人之心理狀態如何。
而此三種危險也將危害刑法上的罪刑法定主義、法益機能以及責任主義。換 言之，刑法的檢驗步驟目的即在於秉持刑法基本原則之立場，防止以上基於人性 情緒所產生的刑法實施者本身所具有的風險。亦即亦具備司法自我節制之效用。
也因此，系爭要素應置於何步驟處理，即有區分實益。若先進行主觀標準之篩選，
則不符合者根本不需經過客觀標準;若先進行違法性標準，則不符合者亦不需再 進行責任性之檢討。若先後順序不清，則篩選出的結果即可能違反上述刑法本身 的原則性要求。故本文以下將概要回顧關於構成要件該當性、違法性與有責性之 區別之傳統見解。
第一項、構成要件該當性
39 張明楷（2002），《刑法的基本立場》，頁 95，北京:中國法制。
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首先必須要先說明的是，所謂構成要件該當性，學理上有廣義與狹義之分，
前者泛指一切符合犯罪所具有之要素，而後者則僅指犯罪檢驗步驟中之第一步驟 之構成要件該當性檢驗。本文以下之構成要件該當性，將專指狹義之定義者。
另外，從刑法的發展來看，構成要件並不是一個必然存在的概念，在貝林之 前，刑罰僅為違法且有責之行為40。惟本文受限於能力，無法對整個刑法發展歷 程做完整的介紹，因此，以下僅從貝林之後有關構成要件之發展簡要回顧之。
第一款、構成要件說
學理上首先將構成要件該當性列為刑法檢驗步驟者，係德國學者貝林(Beling)。
其本於前期舊派之精神，認為刑法若欲恪守罪刑法定之要求，則必然需要一個定 義明確嚴格之構成要件。其主張構成要件為犯罪類型之外部輪廓，且構成要件乃
「從犯罪類型中去除違法性、有責性以及客觀處罰條件後剩餘之統一觀念形象」
41。而此種統一觀念即類似一種人類犯罪型態之概念化作業，亦即蘊含某某種哲 學上形而上之思想。也因此其主張構成要件應具有客觀記述性，而不包含評價要 素，否則即無法概念化而成為一種指導形象。另一方面，此種客觀記述性之要求，
其優點即在於標準清楚明確，亦有助於實現刑法罪刑法定主義之機能。從刑法檢 驗步驟本身之需求觀之，則由於貝林認為刑法之各要素應加以分類區分，其認為 主觀要素屬於責任之內容，規範的要素屬於違法性之內容，而構成要件則是純客 觀記述的。這三個分類可以涵蓋所有檢驗而無重複檢驗之弊。然而構成要件與違 法性之關係為何呢?其認為構成要件指示了違法性，構成要件是違法性之「表徵」
42。惟二者仍為相互獨立的。
40 張明楷，前揭註 39，頁 95。
41 蔡墩銘（2009），《刑法總論》，頁 136、137，台北:三民。
42 張明楷，前揭註 39，頁 97。
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第二款、違法類型說
繼貝林後，德國學者梅耶(M.E.Mayer)提出了新構成要件論。其認為構成要件 實為「決定違法性要素之類型化」，亦即構成要件「不僅為違法性之認識事由，
毋寧成為其存在事由」43。也因此在新構成要件論中，構成要件該當性逐漸與違 法性相融成一體，蓋兩者間依前述即具有一種概念推衍關係，則其二者本質上即 已為相同。依據本說則構成要件之判斷，即具有推定違法性之機能。德國學者 Welzel 所主張之構成要件與容許構成要件之說法，亦於此種推定關係上相類同，
為其僅主張大部分之構成要件具有此種推定性，而於少數開放性構成要件則否
44。
第二項、違法性
關於違法性與構成要件該當性之差異，我國通說肯定兩者皆源於違法性，然 而在檢驗步驟上仍有區別之實益。有學者即指出45，「構成要件該當性限於刑法 上之構成要件判斷以及刑法分則之判斷。違法性則係不限於刑法上之判斷以及不 限於刑法分則之判斷，而毋寧是刑法總則之判斷。」且此二者操作上尚有先後順 序之互補篩選功能。
而仍需探討的是，究竟什麼是違法性之本質、以及判斷內容為何呢?
第一款、形式違法性與實質違法性
所謂形式違法性，係指當行為具備構成要件該當性時，即稱為已有形式違法
43蔡墩銘，前揭註 41，頁 138。
44張明楷，前揭註 39，頁 100。
45蔡墩銘，前揭註 41，頁 152。
